PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO PENAL

ALCANCES DOCTRINARIOS SOBRE EL PRINCIPIO ACUSATORIO (Extracto)

 Por: Waldir Espinoza Ramírez

I. ALCANCES TEÓRICOS DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

Para Alberto Bovino, el principio acusatorio es “el desdoblamiento, de las funciones de perseguir y de juzgar en dos órganos estatales diferentes. El principio acusatorio no sería suficiente para separar los roles persecutorios y decisorios, sino se asegura una efectiva separación entre el Ministerio Público y Poder Judicial, así se mantiene el principio de oficialidad, pero juez y acusador no son la misma persona.”

Barman, por su parte, señala que, el desdoblamiento de las funciones o roles entre el Ministerio Público y el órgano Jurisdiccional, consiste en que “no ha de ser la misma persona quien realice las averiguaciones y decida después, al a respecto, tenemos una persecución de oficio del delito, pero con división de roles, lo que es fruto del derecho procesal francés. Esta división, en primer lugar impide la parcialidad  del juez, pues la función persecutoria– investigación y acusación- se encuentra en el Ministerio Público,  que por lo demás constituye un órgano público autónomo, separado de la organización judicial  y regido por su propio Estatuto Orgánico; y en segundo lugar, suprime la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común” 

Abad Liceras, define este principio como aquél “consistente en que para que se abra un proceso y se dicte sentencia, es preciso que exista una acusación formulada por el Ministerio Público (El Fiscal) ….que sean distintas las funciones de acusar u de juzgar. Ambas son funciones públicas, pero en virtud del principio acusatorio, el Estado  no puede acusar y juzgar al mismo tiempo a través de sus órganos y funcionarios....debe existir una dicotomía entre el ente acusador (Ministerio Público) y el Jurisdiccional, con el fin de que se brinden las garantías necesarias al desarrollarse el proceso penal; siendo estas garantías la oralidad del proceso, publicidad del procedimiento y la igualdad de las partes.”

Para Herrera Kivers:  “El Principio Acusatorio en si, propugna que el Estado es a quien corresponde la carga de la prueba, basándose en la oralidad del proceso, garantizando la igualdad de las partes y sobre todo la publicidad del proceso…”

2.1 Características del Principio Acusatorio

Para el profesor José María Ascencio Mellado, el principio acusatorio tiene tres notas esenciales:

a) Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez, así como el ejercicio de una acción pública. Rige la máxima ne procedat iudex ex officio.

b)  La división del proceso en dos fases y las tareas propias de cada una de ellas, de investigación y decisión respectivamente, han de ser conferidas a órganos diferentes, con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del Juez sentenciador; rige, entonces, la máxima de la prohibición de la identidad entre instructor y decisor.

c) Relativa vinculación  del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación del órgano jurisdiccional es de carácter temático, es decir, al hecho penalmente antijurídico, de suerte que sobre él  el órgano jurisdiccional tiene facultad para completarlo y resolverlo en toda su extensión. El Juez no está obligado a aceptar el tipo  de condena ni la petición de pena, aunque la desvinculación no alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer inmutables, sino a la calificación jurídico penal siempre que respete el bien o interés jurídico vulnerado”.

Gimeno Sendra, señalaría una cuarta nota característica del principio acusatorio:

d)      La prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa. El Juez revisor que conoce de un grado concreto no puede agravar mas la situación de un apelante de lo que ya estaba  por la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugna también dependientemente  la sentencia  o se adhiera a la apelación ya iniciada. El Juez ad quem está vinculado  por los límites objetivos y subjetivos de la impugnación  que de rebasarse afectaría irrazonablemente el derecho de defensa.”

El Dr. César San Martín Castro, precisa, en torno al tema abordado, que“conforme al principio acusatorio que informa todo proceso penal moderno, corresponde al Ministerio Público, definir el ámbito temático de la sentencia penal, a cuyo efecto debe describirse la  acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado, así como citar las normas jurídico penales correspondientes, requisito último que es determinante para el adecuado ejercicio del derecho de defensa y lo especifico para  la vigencia de contradicción.”

Alberto Binder, en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal, apunta: “En un sistema acusatorio el juicio representa la etapa mas importante y plena del proceso penal pues todo el sistema procesal en su conjunto no es ajeno al juicio oral sino está encaminado a ello, por ello la idea y la organización de un juicio contradictorio seria inconcebible sin la vigencia  de un principio acusatorio y de un Estado de Derecho”.

Finalmente, Arbulú Martínez y Burgos Mariños, respectivamente, puntualizan que, “por este principio, es el Ministerio Público quien tiene la titularidad de la persecución penal, estando reservado al Juzgador el fallo. Este principio fundamenta el rol de la Fiscalía en la persecución del delito pues sin noticia criminal, sin caso presentado por el Ministerio Público no se puede activar la función jurisdiccional”; y en suma, “la estructura del nuevo proceso penal así como sus instituciones allí contenidas, se edifican sobre la base del modelo acusatorio del proceso penal cuya grandes líneas rectoras son: Separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el Juez no procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad; la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso”

ver artículo completo en: Revista Cambio Social

CONVENIOS INTERNACIONALES DE DOBLE IMPOSICIÓN TRIBUTARIA

CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN TRIBUTARIA from CARLOS ANGELES

Por: Dr, ALFREDO GILDEMEISTER RUIZ HUIDOBRO, Prof. de la Universidad del Pacífico

En pocas palabras, los CDI son tratados internacionales bilaterales firmados entre dos Estados, denominados “Estados Contratantes”, cuya finalidad principal consiste en evitar que una persona natural o jurídica residente en un Estado Contratante, se vea afectado por una doble imposición internacional, en cuanto a Impuesto a la Renta e Impuestos sobre el Patrimonio se refiere, como consecuencia de una inversión efectuada en el otro Estado Contratante. Como se puede apreciar de esta sencilla definición, el objetivo principal de dichos CDI es el de evitar la existencia de una doble imposición, es decir, que el contribuyente se vea afectado dos veces por un tributo.

Lógicamente estos convenios tendrán otras finalidades y generarán otros beneficios adicionales. Así por ejemplo, los CDI son un excelente instrumento de ayuda para las administraciones Tributarias de los Estados Contratantes a fin de combatir la evasión y la elusión fiscal. Los CDI van restando ventajas al evasor fiscal y van limitando su “área de trabajo” en otros Estados a medida que un Estado tenga más CDI firmados. De otro lado, temas como el de las deudas y precios de transferencia, valor de mercado, sociedades vinculadas, casos de subcapitalizaciones, etc. son mejor controlados mediante los CDI. 

Sin embargo, cabe mencionar y dejar bien en claro que los CDI no tienen como meta la exoneración de renta. Si en virtud de un CDI, un contribuyente de un Estado Contratante no tributa en dicho Estado, es porque lo hará en el otro Estado Contratante.

¿EN QUE CONSISTE LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL?

Para comprender de manera muy sencilla el fenómeno de la doble imposición internacional, deberemos referirnos brevemente a las dos modalidades de doble imposición más conocidas, como son las siguientes:

Doble imposición jurídica: Ocurre cuando existe imposición de una misma renta por un mismo período, en dos jurisdicciones distintas, es decir, cuando dos soberanías fiscales gravan la misma renta. Hay pues una identidad de sujetos en los dos hechos imponibles, en la doble imposición económica no la hay.

Doble imposición económica: Ocurre cuando se grava la renta dos veces, por concepto distintos o similares y, generalmente, por la misma soberanía fiscal, es decir, cuando una misma renta es gravada por dos figuras impositivas distintas. Un ejemplo clásico ocurre con los dividendos. Se da la doble imposición económica cuando, en primer lugar, se gravan las utilidades obtenidas por una sociedad y posteriormente, en segundo lugar, una vez que se distribuye dicha utilidad se grava nuevamente la misma utilidad pero a nivel de dividendos y a nivel de accionistas.

Cabe mencionar que ambos casos de doble imposición pueden darse a la vez. En todo caso debemos señalar que la doble imposición internacional no significa necesariamente pagar dos veces un mismo tributo, o gravar dos veces un mismo hecho imponible, sino que debe entenderse como la yuxtaposición de dos sistemas fiscales, dando como resultado el pago de un “plus impuesto” mayor que de no existir tal circunstancia, por lo que quizá no es correcto hablar de doble imposición, sino más bien de “sobreimposición” aunque en definitiva lo que importa es el grado de este “plus”, sobre o doble imposición internacional lo que nos interesa, aunque ésta no resulte efectiva porque no se pague, pero exista, como sería el caso de una empresa que tenga pérdidas.

REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES

CURSO DE DERECHO COMERCIAL LGS_Oswaldo Hundskopf Exebio from CARLOS ANGELES

Por: Oswaldo Hundskopf Exebio
Profesor de Derecho Comercial en la Universidad de Lima

La importancia del Libro I de la Nueva Ley General de Sociedades, en el cual se regulan un conjunto de reglas aplicables a todas las sociedades, se advierte fácilmente de la lectura de sus artículos, ya que se trata, podría decirse así, de principios rectores que se deberán tomar en cuenta durante toda la existencia de las sociedades. Por la misma estructura de la Ley, los cuatro libros adicionales se comprenden mejor cuando se asimilan adecuadamente las reglas básicas contenidas en el Libro I.

Como se sabe, la Ley anterior contenía un Título Preliminar conformado por 24 artículos. Si bien ahora son 49 artículos, esencialmente los temas tratados son los mismos, pero consideramos que en la nueva ley se definen y solucionan muchos problemas que se han venido suscitando desde la vigencia de la Ley Nº 16123 y su modificatoria producida por el Decreto Legislativo Nº 311.

Para fines didácticos, hemos dividido la exposición en 20 sub-temas, como sigue a continuación:

1. Naturaleza Jurídica de la Sociedad:

De la lectura del artículo primero, se advierte que la nueva ley se cuida de no calificar a la sociedad como un contrato, a diferencia del artículo primero de la ley anterior que específicamente se refería al «contrato de sociedad».

Dentro de nuestro ordenamiento legal, tanto el Código de Comercio de 1902 como la Ley de Sociedades Mercantiles 16123 modificada por Decreto Legislativo Nº 311, calificaban a la sociedad como un contrato. En nuestra opinión, el hecho que en la nueva Ley no se precise la naturaleza jurídica de la sociedad, no niega su carácter contractualista; se ha optado más bien de no calificarla normativamente.

En Derecho Societario, uno de los tantos temas sobre los cuales se sigue discutiendo por los especialistas, es el relacionado con la naturaleza jurídica del acto constitutivo por medio del cual se crea una sociedad, existiendo dos posiciones antagónicas al respecto, de un lado la corriente contractualista que se sustenta en el carácter especial del contrato con rasgos característicos que lo convierten en un contrato «sui generis», y de otro la corriente institucionalista en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo de una sociedad.

En nuestra opinión, la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotadas de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo. Esta vieja discusión sin embargo, no ha quedado solucionada con el artículo primero de Ley, subsistiendo el tema en debate, para que sea materia de discusión doctrinaria y jurisdiccional.

El texto definitivo del artículo primero, contiene una diferencia con el artículo primero del Anteproyecto que presentó la Comisión. En efecto, en este último se hablaba del ejercicio en común de actividades preponderantemente económicas, «perciban o no fines de lucro».

Es cierto que, el tema del lucro fue uno de los primeros temas debatidos en el seno de la Comisión y al final, se priorizó a la sociedad como un vehículo jurídico, reconocido y respetado por su eficiente organización, y con la permeabilidad suficiente para utilizarse en cualquier proyecto empresarial, tenga o no fines de lucro. Asimismo se tomó en cuenta que según el derecho comparado de España, Italia y Chile, entre otros países, las sociedades se constituyen con total abstracción del fin lucrativo.

El texto definitivo de la Ley al respecto, simplemente, prescinde de toda referencia al lucro.

2. Modalidades de Constitución:

El artículo tercero hace una diferenciación importante, con la cual se aclara definitivamente cualquier duda al respecto. En efecto, este artículo precisa que la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles, sólo pueden constituirse simultáneamente en solo un acto, en cambio la sociedad anónima es la única que permite dos modalidades distintas de constitución, de un lado la constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores que cubren con sus aportes el íntegro del capital social, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. Adviértase que en este artículo se alude a la «oferta a terceros» que no necesariamente es equivalente a la llamada oferta pública, ya que tratándose de este último caso, según el artículo 56º, 2do párrafo de la nueva Ley, cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia, que no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias y complementarias.

3. Pluralidad de Socios:

La nueva Ley en su artículo 4º ha establecido como regla general que para constituir una sociedad se requiere cuando menos de dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, eliminándose como consecuencia de ello, el requisito de tres socios que exigía la ley para la constitución de sociedades anónimas.

Consideramos que de esta manera se ha prescindido de una curiosa diferenciación que hacía la anterior ley, ya que únicamente para las sociedades anónimas se les exigían 3 socios fundadores como mínimo, y para las demás solo dos.

Con la nueva ley para todos los modelos societarios bastarán 2 socios. Si se pierde esta pluralidad y no se reconstituye en un plazo de seis meses se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo, constituyendo ésta una causal de disolución recogida en el inciso sexto del artículo 407º.

Hasta antes de la vigencia de la nueva Ley, muchos sostenían que las sociedades anónimas que necesariamente se constituían con tres socios, cuando se quedaban únicamente con dos socios, incurrían en la causal de disolución, contra lo opinado por otros abogados especializados y por la ex Junta de Vigilancia de los Registros Públicos al resolver procedimientos registrales destinados a la inscripción de títulos específicos de modificación de estatutos, etc., en el sentido que el número de tres miembros era únicamente un requisito de constitución y no de supervivencia de la sociedad, ya que al reducirse a dos se seguía manteniendo la pluralidad exigida por la ley, situación que no se da cuando se quedaba únicamente un solo accionista.

Subsiste también en el segundo párrafo del artículo 4º, la norma por la cual no se hace exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por la Ley. En esta última parte se refiere por ejemplo, entre otros casos a las constituciones de empresas subsidiarias por parte de las empresas del sistema financiero y de seguros a las cuales no se les exige la pluralidad de accionistas, por así establecerlo la Ley Nº 26702.

4. Acto Constitutivo:

Conforme al artículo 5º, la sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el pacto social, que incluye el Estatuto, estableciendo además que para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad.

Con esta norma se ha precisado que el pacto social incluye el Estatuto, y que éste en consecuencia es extensivo y aplicable a todas las formas societarias. Antes, con la Ley anterior, el Estatuto era una institución particular y privativa de la sociedad anónima.

Sin embargo, como bien señaló el Dr. Enrique Normand Sparks en la exposición de presentación del Anteproyecto frente a la Comisión Revisora del Congreso de la República, en nuestro país la realidad había rebasado esta limitación y en muchos casos en el pacto social de una sociedad colectiva o de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, se incorporaba un Estatuto. Esta realidad ha sido reconocida y aceptada en el Anteproyecto y en la Ley.

Respecto a la inscripción de la escritura pública en el registro del domicilio de la sociedad a la que alude al artículo 5º, se debe tomar en cuenta que el artículo 433º de la nueva Ley establece que toda alusión al término «Registro» corresponde al Registro de Personas Jurídicas, específicamente a los Libros de Sociedades Mercantiles y de Sociedades Civiles, según sea el tipo de sociedad que se requiera.

Por último, en el párrafo final del artículo 5º se consagra el derecho de cualquier socio a demandar el otorgamiento de la escritura pública de constitución, cuando el pacto social no se hubiese elevado a dicha condición, lo cual se podrá lograr a través del proceso sumarísimo.

5. Personalidad Jurídica:

El artículo 6º señala que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción, con lo cual prácticamente se consagra el carácter especial del acto constitutivo.

Es importante destacar que la Ley, en la sección cuarta del Libro IV, en forma sistemática, regula la extinción de las sociedades como la fase final del proceso de disolución y liquidación de sociedades.

Sobre este tema es importante señalar la especial situación que se deriva de una sentencia firme que declare la nulidad del pacto social, una vez que ha quedado inscrita la escritura pública de constitución por cualesquiera de las causales precisadas en el artículo 33º.

Si bien conforme al artículo 36º, la sentencia firme que declara la nulidad, debidamente inscrita en el registro, disuelve de pleno derecho la sociedad, ésta mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de liquidación, con el fin de proteger a los terceros de buena fe que hubieren contratado con la sociedad.

Respecto a los actos anteriores celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, en el artículo 7º de la nueva Ley se supedita la validez de éstos al cumplimiento de dos condiciones: que se inscriba la sociedad en el registro y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, estableciéndose que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos quienes haya celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quien hayan contratado y frente a terceros.

Con la anterior Ley, segundo párrafo del artículo tercero, referido a este tema, quedaba la duda si la ratificación debía ser expresa o tácita, no resolviendo que sucedía si es que transcurría el plazo de tres meses y estos actos no se ratificaban ni se impugnaban. La nueva Ley en su artículo 71, segundo párrafo, señala puntualmente que a falta de pronunciamiento de la sociedad en el citado plazo de tres meses a que se refiere el artículo 7º, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.

6. Convenios:

La nueva Ley en su artículo 8º le reconoce plena validez a los convenios suscritos entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento que les sean debidamente comunicados a la sociedad, siendo por tanto exigibles en todo cuanto le sea concerniente. Señala también que si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el Estatuto, prevalecerán éstos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. Estas disposiciones constituyen una importante innovación de la Ley por cuanto hacen obligatorias los llamados convenios parasociales o extra-societarios, adoptándose con ello la misma posición que las modernas legislaciones europeas, con lo cual en el fondo se están beneficiando a las propias sociedades si es que tales estipulaciones de los convenios privados les son de utilidad, reconociéndose además el pleno valor de la autonomía de la voluntad.

Respecto específicamente a las acciones de las sociedades anónimas, debe señalarse que en el artículo 101º de la nueva Ley se establece que las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son obligatorias para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el Estatuto o se originen en convenios entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Tales limitaciones se deberán inscribir en la matrícula de acciones y en los respectivos certificados. Ahora bien, cuando la Ley se refiere a las limitaciones que se originen en el convenio, se está refiriendo a los universalmente conocidos como convenios de sindicación de acciones, relacionados con el ejercicio de un derecho de preferencia dentro de grupos de accionistas y que con la Ley 16123 eran simples convenios privados frente a los cuales la sociedad no se sentía involucrada. Con la nueva Ley, hay un reconocimiento real de la validez y eficacia de estos convenios, obligándose a la sociedad que los haga respetar.

Finalmente en el tema de los convenios, es importante señalar que tratándose de sociedades anónimas abiertas, por disposición específica del artículo 254º de la nueva Ley, en estas sociedades anónimas especiales no se reconoce los pactos de los accionistas que contengan limitaciones, restricciones o preferencias vinculadas a la negociación o libre transmisibilidad de las acciones, aún cuando se notifiquen o se inscriban en la sociedad, pero ésta, es una excepción a la regla.

7. Denominación o Razón Social:

Con la nueva ley, se ha ampliado la protección del nombre tanto de la denominación social como de la razón social. La Ley anterior era muy restrictiva en este sentido, por cuanto sólo otorgaba protección a un nombre igual. Con la nueva Ley no se puede adoptar un nombre igual o semejante, salvo que se demuestre legitimidad para ello, ni tampoco una denominación completa o abreviada o razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derecho de autor salvo que se demuestre estar legitimado para ello. Asimismo, con el artículo 10º de la nueva Ley, se ratifica el derecho a reservar la preferencia registral de la denominación o razón social a inscribir, recogiéndose con ello lo ya vigente por mandato de Ley Nº 26364. Es decir, mediante un trámite registral se impide que terceros obtengan la inscripción del nombre o los nombres que se han escogido para incorporarlos como denominación o razón social de una sociedad, operando este derecho tanto para las sociedades que recién se constituyan como para las que opten por cambiar o modificar su pacto social o Estatuto, alcanzando esta protección a la denominación completa o abreviada de la sociedad. Lo que se trata con dicha norma es que, quienes hayan elegido una denominación o razón social podrán reservarla por 30 días, período dentro del cual deberán realizarse los actos necesarios para solicitar la inscripción definitiva utilizando el nombre que han reservado.

8. Objeto Social:

El artículo 11º de la nueva Ley General de Sociedades establece como regla general que la sociedad circunscribe sus actividades a los negocios o actividades lícitas detalladas como su objeto social, entendiéndose incluidos los actos relacionados con el mismo, que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el Estatuto.

El artículo 12º sobre Alcances de la Representación se ocupa de los actos conocidos como Ultra Vires, lo cual constituye también una novedad legislativa, destacando la protección que imprime la ley al tercero de buena fe que contrata con la sociedad. En efecto, si los representantes de una sociedad celebran determinados actos o contratos dentro de los límites de las facultades que le han sido conferidas, pero comprometiéndola en negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social, aquellos deben ser cumplidos por la sociedad. Esto en buena cuenta significa que si el directorio o la junta general de una sociedad anónima faculta a su gerente o apoderados a celebrar actos que exceden su objeto social, éstos obligarán definitivamente a la sociedad.

9. Nombramientos, Poderes e Inscripciones:

Al igual que la Ley anterior en su artículo 18º, el nombramiento de administradores, liquidadores o representantes requiere de aceptación más inscripción en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad. También su revocación, renuncia, modificación o sustitución, bastando para todos los supuestos, copia certificada de la parte pertinente del acto.

Una innovación interesante se da en la precisión de que no se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar, con lo cual se ha dado solución a otro viejo problema

Asimismo, reiterándose lo dispuesto por la Ley Nº 26539, el artículo 14º de la nueva Ley precisa que el sólo nombramiento del Gerente General implica que éste goce de las facultades especiales de representación procesal establecidas en los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil.

10. Duración de la Sociedad:

Según el artículo 19º, la duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado, y que salvo sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado, la sociedad se disuelve de pleno derecho. Frente a ello, el acuerdo de prórroga debe adoptarse antes del vencimiento del plazo de duración e incluso inscribirse en el Registro, lo cual constituye una novedad legislativa, vencido el plazo, la sociedad queda incursa en la causal de disolución prevista en el inciso 1) del artículo 407º de la nueva Ley, la misma que opera de pleno derecho.

11. Domicilio:

Respecto al domicilio, se establece en el artículo 20º que la sociedad tiene por domicilio el señalado en el Estatuto, donde desarrolla algunas de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el registro, del que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.

Al igual que en el artículo 15º de la Ley anterior, también se ha establecido que la sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país.

12. Aportes:

Mediante el artículo 27º de la nueva Ley se generaliza como regla de los aportes no dinerarios que se realicen en todas las sociedades, la necesidad de contar con un informe de valorización en el que se describan los bienes y derechos materia del aporte, los criterios aplicables para su valuación y sus respectivos valores. Esa regla modifica a la antigua Ley de Sociedades fundamentalmente para el caso de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, que dejaba únicamente para los socios, según lo que acordara, la determinación del valor de los aportes no dinerarios, según puede verse en el inciso Nº 2 del artículo 275º de dicha Ley.

La voluntad de la Comisión que elaboró el anteproyecto no fue colocar un obstáculo a la formalización de los aportes de bienes no dinerarios, ni elevar el costo de los mismos. El propósito fue conferir un nivel mínimo de seriedad al valor que se le asigne a los aportes no dinerarios, haciéndose que se inserten en la escritura pública un informe de valorización respaldado necesariamente con la firma de un especialista responsable. Subsiste sin embargo, el mecanismo de revisión de la valorización a cargo del directorio, prevista en el artículo 76º y la contenida en el artículo 14º del Título Preliminar de la antigua Ley, por la cual el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contempla, prescindiéndose en consecuencia de la enumeración de las mismas.

13. Patrimonio Social:

Se ha reiterado en el artículo 31º la norma contenida en el artículo 14º del Título Preliminar de la antigua Ley, por la cual el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contempla, prescindiéndose en consecuencia de la enumeración de las mismas.

14. Nulidades:

Se han establecido en la nueva ley, una serie de reglas para preservar la sociedad ya constituida e inscrita. Como la sociedad es un elemento en el tráfico económico, el tercero que contrata con una sociedad inscrita no tiene porque padecer la consecuencia de una falla que acarrea la nulidad de la sociedad. Por ello en el artículo 33º de la Ley se ha establecido que si se declara la nulidad de una sociedad inscrita por alguna de las causales previstas en dicho artículo, ello tiene como efecto que la sociedad entra en liquidación. Si bien la nulidad hiere de muerte a la sociedad, ésta, que ha venido funcionando frente a terceros bajo la fe de registro, tiene que seguir un proceso de liquidación que permita que la sociedad desaparezca ordenadamente, sin perjudicar los derechos adquiridos por los terceros.

Respecto a las normas relativas a la nulidad de acuerdos societarios a la que se refiere el artículo 38º, considero que deben analizarse cuidadosamente pero siempre en relación con las normas previstas en los artículos 139º al 151º de la Ley que son las reglas específicas relativas a los acuerdos impugnables. Consideramos que este artículo 38º resulta innecesario y lo único que hará será confundir ya que existe una normatividad puntual para tales situaciones.

15. Beneficios y Pérdidas:

Para la distribución de beneficios, el artículo 39º comienza consagrando el principio de la proporcionalidad en función a los aportes al capital social cosa que no hacía el artículo 20º de la anterior ley, dejando a salvo que por el pacto social o por el estatuto se fijen otras proporciones o formas distintas de distribución.

Respecto a las pérdidas, si no hay pacto expreso, las pérdidas serán asumidas en la misma proporción que los beneficios, y sólo se puede exceptuar de la responsabilidad por las pérdidas a los socios que aportan servicios. Al igual que en el artículo 7º de la Ley anterior, están prohibidos los pactos leoninos que excluyan a algunos socios de la percepción de utilidades o que exoneren a algunos socios de la asunción de las pérdidas, exceptuándose como ya hemos mencionado, a los socios que aportan servicios, si el pacto social o el Estatuto así lo establece.

Finalmente, respecto de las normas de protección del capital en función a la distribución de utilidades, las normas restrictivas y de responsabilidad contenidas en el artículo 40º son similares a las contenidas en el artículo 20º de la Ley anterior.

16. Contratos Preparatorios:

Se establece en el artículo 41º de la nueva Ley que los contratos preparatorios que celebren las sociedades, o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ella, son válidos cualesquiera que fuera su plazo, salvo cuando esta Ley señale un plazo determinado. En ese sentido no alcanza a las sociedades, los plazos previstos en los artículos 1416º y 1423º del Código Civil.

Con esta disposición se sujetan todos lo compromisos de contratar, las opciones de compra y venta o la promesa de celebrar cualquier clase o modalidad de contrato, a la autonomía de las partes, siendo la única restricción la que pudiere prever excepcionalmente la Ley, como por ejemplo en el caso específico de las opciones que la sociedad otorgue a terceros o a ciertos accionistas, para la suscripción de nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones sujetas a un plazo máximo de dos años establecido en el artículo 103º, debiendo estar previstas tales opciones en la escritura pública de constitución, o en su efecto que sean producto del acuerdo de la Junta General adoptado con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto.

17. Publicaciones:

Como se sabe, el derecho societario no es un derecho de sanción o que sancione los incumplimientos, simplemente lo que hace es atribuirle consecuencias a los incumplimientos. Consecuente con ese principio, el artículo 43º ha establecido, que la falta de publicaciones dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confía a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.

Otra novedad importante es la prevista en el artículo 44º en la cual se establece que dentro de los 15 primeros días de cada mes la SUNARP publicará en el diario oficial una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. En la misma oportunidad se publicará una relación de las modificaciones del Estatuto o del Pacto Social inscrita durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social una sumilla de la modificación o los datos de inscripción de la misma. Obviamente la importancia de esta publicación salta a la vista.

18. Plazos y Caducidad:

Todos los plazos de la Ley se han convertido en plazo de caducidad, eliminándose los plazos de prescripción. El Derecho Societario es un Derecho dinámico por excelencia, claro y muy bien delimitado, en consecuencia sus normas no se condicen con la institución de la prescripción que tiene elementos como la suspensión, la interrupción y la necesidad de ser invocada. Por el contrario la caducidad anula el derecho y la situación queda terminada de manera clara y definitiva.

19. Copias Certificadas y Emisión de Títulos:

El artículo 46º establece como novedad que las copias certificadas a que hace referencia la Ley pueden ser emitidas por Notario o por el administrador o Gerente de la Sociedad, salvo cuando se trate de copias certificadas que vayan a ser inscritas en los Registros Públicos, caso en el cual sólo podrán ser certificadas por notario.

Así, si por ejemplo un socio desea contar con una copia certificada de una Junta de Accionistas, el Gerente General podrá válidamente certificar la autenticidad de la copia que expide sin necesidad de recurrir al Notario. Pero si se trata del nombramiento de un apoderado, se requerirá participación notarial, en la medida en que dicho nombramiento pretende inscribirse en el Registro.

Respecto a la emisión de los títulos y documentos a que se refiere el artículo 47º de la nueva Ley, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o eléctricos de seguridad.

20. Arbitraje:

Respecto al arbitraje queda establecido en el artículo 48º de la Nueva Ley que el Estatuto o pacto social puede contener en una de sus cláusulas, un convenio arbitral, en virtud del cual todas la diferencias que se produzcan entre la sociedad y sus socios aunque hubiesen dejado de serlo, o administradores, quedarán sometidas a dicha jurisdicción, quedando de esta forma excluidas las acciones judiciales. El convenio arbitral contenido en el Estatuto o pacto social obliga incluso a los terceros que al contratar con la sociedad se hayan sometido expresamente al citado convenio. Si bien hasta la entrada en vigencia de la Ley en nuestra opinión era posible incluir cláusulas compromisorias o convenios arbitrales, es mucho mejor que taxativamente se haya establecido esta posibilidad, lo cual es bueno para solucionar las desavenencias en la jurisdicción arbitral especializada.

Fuente: Revista CATHEDRA No. 02 Año 2 

IMPORTANCIA DE LOS FENOMENOS CADAVERICOS PARA LA MEDICINA LEGAL

La palabra cadáver deriva del latín (cae­dere, caer). Son sinónimos las expresiones oc­ciso (del latín occisers, que muere violenta­mente), fallecido (fallere, morir) y difunto.

Una vez extinguida la vida, el cuerpo em­pieza a experimentar una serie de cambios que se denominan fenómenos cadavéricos. Estos pueden clasificarse en dos tipos: tem­pranos o inmediatos, y tardíos o mediatos.

En los primeros, el cuerpo mantiene su morfología macroscópica; en los segundos, sufre alteraciones hasta su completa destruc­ción, que es la evolución natural de los fenó­menos cadavéricos. La excepción la constitu­yen los fenómenos tardíos conservadores, que interfieren en ese fin inexorable.

Evolución de fenómenos cadavéricos

Los fenómenos cadavéricos pueden ser inmediatos, es decir la extinción de las funciones vitales del sistema nervioso, cardiovascular y respiratorio; consecutivos, constituidos por procesos y modificaciones físicas, químicas y biológicas y transformativos que incluye la putrefacción cadavérica, producida por acción bacteriana que destruye el cadáver paulatinamente.

Enfriamiento

El hombre es un animal homeotermo cuya temperatura corporal se mantiene constante gracias a un conjunto de procesos exotérmicos. El cese de estos procesos dará lugar al enfriamiento progresivo del cadáver (algor mortis), fenómeno conocido desde antiguo, que fue objeto de investigaciones sistematizadas.

En térmicos generales en enfriamiento cadavérico transcurre de forma gradual, disminuyendo la temperatura de modo progresivo hasta igualarse con la del medio ambiente. En cierto modo, este curso se ha comparado a lo que ocurre con un cuerpo metálico caliente, cuando ya no recibe más calor; dicho de otro modo, el cadáver , a partir del momento de la muerte, se comportaría como una plancha desconectada de la corriente. 

Tal formulación, sin embargo, no es absolutamente exacta, al menos en los primeros momentos del proceso; en efecto, el calor corporal del cadáver suele conservarse durante un cierto tiempo después de la muerte y aún aumentar en ciertas circunstancias.

Livideces cadavéricas.

Con el cese de la actividad cardíaca se inicia, mediante una contracción vascular que progresa desde el ventrículo izquierdo hacia la periferia, un amplio desplazamiento de la masa sanguínea, que vacía las arterias y es origen de una hiperrepleción de las venas. A partir de este momento la sangre queda sometida, de modo exclusivo, a la influencia de la gravedad, por lo que tiende a ir ocupando las partes declives del organismo, cuyos capilares distiende, produciendo en la superficie cutánea manchas de color rojo violado, variando entre límites muy amplios desde el rojo claro al azul oscuro, conocidas con el nombre de livideces cadavéricas (livor mortis).

Rigidez cadavérica.

Inmediatamente después de la muerte, se produce, en las circunstancias ordinarias, un estado de relajación y flaccidez de todos los músculos del cuerpo. Pero al cabo de un cierto tiempo, variable aunque en general breve, se inicia un lento proceso de contractura muscular, que ha sido denominado rigidez cadavérica (rigor mortis).

Sus caracteres han quedado magistralmente reflejados en la definición de Lacassagne: “Estado de dureza, de retracción y tiesura, que sobreviene en los músculos de la muerte”. Dicho estado aparece constantemente en los cadáveres, variando solamente el momento de instaurarse en los cadáveres, variando solamente el momento de instaurarse, que excepcionalmente puede ser muy precoz o muy tardío. Se produce en toda la serie animal, incluso en los de sangre fría. Afecta tanto a la musculatura estriada del aparato locomotor como al miocardio, diafragma y músculos de fibra lisa.

Espasmo Cadavérico.

Constituye un tipo especial de rigidez cadavérica que se manifiesta de forma instantánea, es decir, sin que tenga lugar la fase de relajación muscular previa que sigue a la muerte, y precede a la instauración de la rigidez ordinaria. Este carácter es lo que diferencia el espasmo cadavérico de los casos de rigidez precoz, en los cuales, por muy prematuramente que se establezca, siempre hay un período transitorio de flaccidez muscular. Contrariamente el espasmo sigue a la última contracción vital, fijando la actitud o postura que tenía el cuerpo en el momento de la muerte.

TANATOCRONODIAGNOSTICO

La determinación de la data de la muerte es uno de los problemas más complicados que se le pueden presentar al médico legista; pero también su importancia criminológica es trascendental. Fijar con exactitud el momento en que se ha producido una muerte equivale, en la mayor parte de las ocasiones, a descubrir al verdadero autor y a librar de una falsa acusación al inocente.

El diagnóstico de la data de la muerte se apoya en nuestros conocimientos sobre el momento de aparición y la evolución cronológica de los fenómenos cadavéricos. Pero, como es sabido, multitud de influencias activan o retardan los cambios cadavéricos, influencias unas veces de origen ambiental y otras propias del cadáver. Por ello, cuando en la práctica se dice que un cadáver tiene una data de cuatro o seis días, o de cuatro o seis meses, no se hace más que una presunción aproximada, ya que cadáveres de distintas fechas pueden presentar el mismo aspecto y cadáveres de la misma data sometidos a influencias diversas pudren con distinta rapidez.

Por estas razones se han multiplicado las investigaciones tendentes a proporcionar el signo ideal que llegara a determinar con exactitud la data de la muerte; hasta el momento, sin embargo, ninguno ha satisfecho esta aspiración. Para fijar la data de la muerte no hay que basarse sólo en un signo, sino en un conjunto de ellos y valorarlos críticamente, teniendo en cuenta una multitud de circunstancias exteriores y también individuales que pueden influir en la marcha y duración de los diferentes fenómenos cadavéricos. Se trata, efectivamente, de datos que cada uno por su lado carecen de significado determinante, pero adquieren peso y valor a través de su recíproca integración.

Decía Corín: "Todos los métodos y procedimientos imaginables para determinar con precisión el momento de la muerte, excelentes cuando se les estudia en los animales de laboratorio o in vitro, se resienten en la práctica de dificultades que provienen de factores que obran en los más diversos sentidos y de los cuales no se da uno apenas cuenta en el terreno experimental". Y, por las mismas razones, afirmaba Orfila que la solución del problema de la cronología de la muerte era una empresa superior a las fuerzas humanas; agregando Thoinot que tal afirmación axiomática resulta verdadera en general.

LOS PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR

 

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Por: Dr. Juan José Linares San Román 

PUIG BRUTAU señala que una ordenación sistemática del Derecho Civil debe empezar por una ""introducción" que explique todo lo que corresponde al Derecho Civil en su función de Derecho común: Teoría del Derecho objetivo, fuentes del Derecho, interpretación y eficacia de las normas y doctrina de los derechos subjetivos". Es por ello que la mayoría de los códigos modernos inician su articulado con un Título Preliminar que aspira a cumplir con la función señalada por el autor citado. 

El Código Civil de 1984 tiene diez artículos que abordan principios trascendentales en materia civil, pues tienen la características de generalidad y supletoriedad, como los referidos a la derogación de la ley, al abuso del derecho, a la vigencia de la  ley en el tiempo, a la restricción de la analogía y a la nulidad del acto jurídico, también se constata que otros artículos se refieren a materia procesal o jurisdiccional, como son el interés para obrar, el  iura novit curia, los vacíos de la ley y principios generales del Derecho y las obligaciones de los magistrados sobre los defectos de la legislación. 

La importancia del Título Preliminar del Código Civil se verifica del hecho de que los principios y normas contenidos  en el mismo irradian todo nuestro ordenamiento jurídico, siendo esto así, se puede abordar su estudio desde diferentes ángulos, uno de ello  es el escogido para el presente trabajo, el de la seguridad jurídica. 

Como sabemos, si bien es cierto que es positivo una permanencia apreciable del Derecho, también lo es que la realidad social varia en forma constante, por lo cual el  Derecho tiene que adaptarse a dichos cambios. Esto explica que en la actualidad exista una propuesta de reforma del Código Civil vigente, la que incluye modificaciones en su Título Preliminar, de esta manera  se ha publicado en el diario El Peruano  la propuesta respectiva, de la que  en principio se aprecia el retiro de tres artículos, los  que son: el artículo VII:  Iura novit curia, porque se considera que es una norma de índole procesal y por ende debe figurar en el Código Procesal  Civil. 

Asimismo, el artículo VIII: Vacíos de la ley y principios generales del Derecho, porque se estima que es reiterativo del artículo 139 (8) de la Constitución . Y, finalmente, el artículo X: Defectos de la legislación, en atención a que se trata de una norma referida a las atribuciones de los magistrados, por lo que debería figurar en las normas respectivas, esto es, en las leyes orgánicas del Poder Judicial y del Ministerio Público. 

Asimismo, la propuesta de modificación del Título Preliminar incluye la incorporación de nuevos artículos como los referidos a las fuentes del Derecho (artículo I); a la aplicación y fundamentación del Derecho (artículo II); a la buena fe (artículo V); a los actos propios (artículo VI); y al fraude a la ley (artículo IX).


Ver Texto completo en : La seguridad jurídica en el Título Preliminar del Código Civil 
Juan José Linares San Román 

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL

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La doctrina laboral, al menos la nacional, es unánime al señalar que 3 son los elementos esenciales y concurrentes en toda relación laboral, a saber: La prestación personal de servicios – La remuneración – La subordinación.  

Dado que estos 3 elementos esenciales deben concurrir en toda relación laboral, es fácil concluir que la ausencia de uno de ellos desencadenará que no nos encontremos, en estricto, ante una relación de carácter laboral. 

A continuación, reseñaremos brevemente los elementos esenciales de un contrato de trabajo. 

1. La prestación personal de servicios: Este elemento supone que el trabajador, como persona natural, es quien de manera individual y directa debe realizar las labores, no pudiendo encomendar a un tercero que preste en su lugar los servicios contratados. La excepción a lo anterior viene dada por la posibilidad que el trabajador pueda ser asistido por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (véase el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, publicado el 27.03.1997). 
2. La Remuneración: Esta consiste en la contraprestación por los servicios prestados por el trabajador la cual es pagada por el empleador, en dinero o en especie, bajo cualquier forma o denominación que se le dé. Evidentemente, dicha remuneración es de libre disponibilidad para el trabajador 
3. Subordinación: Esta consiste en el deber de obediencia que asume el trabajador para prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador y el correlativo derecho de éste de disponer de la fuerza de trabajo de aquél. 

La subordinación se exterioriza bajo tres facultades que ostenta el empleador, a saber: 

i) Reglamentadora-Directiva: En virtud a dicha facultad el empleador imparte órdenes al trabajador para la debida prestación de servicios en cuanto a lugar, tiempo y modo de ejecutarlos. Asimismo, señala la jornada ordinaria de trabajo y el horario pudiendo modificar la forma y modalidad de la prestación de servicios, siempre y cuando se sujete a criterios de razonabilidad y en consideración a las necesidades del centro de trabajo. Sobre el particular, véase el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Una de las manifestaciones de la facultad reglamentadora-directiva radica en el ius variandi el mismo que consiste en la facultad de modificar sustancialmente el lugar, tiempo, y modo de desarrollo del trabajo, ello siempre que se esté frente a causas objetivas y que los cambios resulten razonables. 

ii) Fiscalizadora: El empleador ejerce una suerte de supervisión de las labores encomendadas acorde con las órdenes impartidas. Asimismo, se le faculta al empleador a “controlar” la asistencia y puntualidad al centro de trabajo, la cual se materializa a través de marcado de tarjeta o el llenado del respectivo Registro de Control de Asistencia. 

iii) Disciplinaria: El empleador se encuentra posibilitado a imponer las medidas sancionadoras ante cualquier incumplimiento injustificado del trabajador, siempre que exista correspondencia con la magnitud de la falta cometida. Las sanciones pueden ser de tres clases: amonestación, suspensión temporal sin goce de haber y el despido que implica el cese del vínculo laboral. 

Fuente: Manual del Régimen Laboral. Editorial Economía y Finanzas. Tomo I, página 2N

EL CARACTER DELICTIVO DE LA TENTATIVA

Por: Percy Enrique Revilla Llaza 

Art° 16 Código Penal "En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena".

La tentativa delictiva, conforme a una estructura tripartita del delito, constituye una conducta poseedora de tipicidad y antijuridicidad penales, constitutiva de injusto punible(1), Definida ella, en lo esencial, como la ejecución voluntaria de un delito (no en un mero sentido formal-objetivo) no seguida de su consumación, para adquirir tipicidad penal la regulación del particular hecho punible intentado debe ponerse siempre en relación con el transcrito artículo 16, porque los tipos de la Parte Especial del CP solo describen delitos formalmente consumados. 

De acuerdo con ello, el de tentativa constituye un tipo penal dependiente, inaplicable por separado, puesto que sus elementos y contenido no pueden entenderse en sí mismos, sino que deben estar referidos al tipo de una determinada clase de delito: no existe ninguna tentativa por sí propia, sino solo, por ejemplo, una tentativa de homicidio. En palabras de ZAFFARONI: "no hay un delito de tentativa, sino únicamente una tentativa de delito". En este sentido, se asevera que el específico tipo de tentativa surge del correspondiente delito consumado(3), se construye y fundamenta formal y materialmente a partir de él: en tal medida, constituye una causa de extensión de la tipicidad. Por tanto, la afirmación de que la ejecución de una conducta es fundante de tentativa, presupone siempre su tipicidad, el estar contenida por adecuación en el tipo resultante de la relación entre el artículo 16 y el particular precepto (procedimiento que, como se verá al tratar el comienzo de la ejecución delictiva, no puede agotarse en una mera labor de subsunción formal, sino que implica necesarias valoraciones extra gramaticales).

Por su parte, la antijuridicidad de una tentativa reside fundamentalmente en el disvalor de acción (si bien lo injusto de una tentativa de delito también puede incrementarse por la concurrencia de un disvalor de resultado(6), a comprobarse ex post, v.gr. la producción de un resultado de peligro concreto), cuya afirmación implica reparar básicamente en la objetiva peligrosidad ex ante de la conducta (graduable v.gr. según el desarrollo que haya alcanzado: una tentativa acabada es más disvaliosa que una in acabada) perturbadora del bien jurídico, el modo y forma de su realización, como en su dirección subjetiva, que ha de ser exclusivamente dolosa (vide infra), a la consumación delictiva. 

La tentativa configura, de este modo, no solo un injusto propio y diferenciado, sino también de menor entidad, en comparación con su correspondiente delito

consumado (lo que de lege lata queda evidenciado en la atenuación obligatoria -y no solo facultativa- de la pena que le reserva el artículo 16, párrafo segundo). Conforme al tipo de injusto de la tentativa, se consigue que un delito ya no acarree una sanción penal únicamente en el caso de haber quedado consumado sino también cuando se ha comenzado a ejecutar hacia ese propósito; lo que, como se infiere, representa una ampliación, hacia delante, del ámbito de punición del delito consumado, a la fase de los actos ejecutivos que lo preceden.

(tomado de la pág. 526)

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EL RECURSO DE QUEJA EN MATERIA TRIBUTARIA

Derechos y garantias de los contribuyentes en procedimientos administrativos 1.ppt from CARLOS ANGELES

Por Jaime Lara Márquez

Abogado, Magister en Derecho y candidato a Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao.

PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y RECURSO DE QUEJA

La relación jurídico-tributaria se origina con el nacimiento de la obligación tributaria, esto es, con la verificación en la realidad fenoménica del hecho previsto hipotéticamente en la ley. A partir de ese momento y hasta la extinción de la obligación jurídica, los sujetos de la obligación tributaria se hallan unidos en un vínculo que sólo puede terminar de la forma prevista en la Ley, llámese pago, compensación, consolidación, condonación, etc., que tienen por consecuencia extinguir la obligación, poniéndole término al vínculo, e independizando a las partes antes relacionadas.

La ligazón a la que llamamos relación jurídico-tributaria es una relación de derecho, por lo tanto es una relación que se desenvuelve dentro del marco establecido por la Ley; es decir, es una relación reglada, donde las normas legales prevén los canales por los cuales ha de discurrir el vínculo entre los sujetos de la obligación tributaria, con sus múltiples avatares en su devenir.

De manera que, en materia tributaria, esos canales por los cuales discurre la relación tributaria no son otros que los canales del procedimiento tributario en sus múltiples facetas, en cuyos cauces se produce por ejemplo la fiscalización, que comprende la investigación, la inspección y el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias; también la individualización de los sujetos involucrados y la cuantificación de lo debido, a la que denominamos determinación de la obligación tributaria; la verificación de la realización de conductas que constituyen infracción y la correspondiente imposición de las sanciones respectivas, a la que deberíamos llamar procedimiento sancionador; la impugnación de la determinación de la obligación tributaria en sus múltiples instancias, reclamación, apelación y demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial, a la que denominamos, respectivamente, procedimiento y proceso contencioso administrativo y la ejecución forzada de las deudas líquidas y exigibles a la que denominamos procedimiento de cobranza coactiva.

Así pues, el procedimiento tributario puede ser definido como el cauce o continente en el que se produce y por el que discurre la obligación tributaria, desde su nacimiento hasta su extinción, y cualquier vulneración o infracción a este cauce afecta el normal desenvolvimiento de la relación tributaria y con ello perjudica el cumplimiento debido de la obligación tributaria y la correspondiente satisfacción de la acreencia.

La inacción de la Administración Tributaria perjudica los cauces del procedimiento al evitar ponerlo en movimiento, atentando así contra la satisfacción debida de la acreencia. Estas deficiencias están sujetas a los controles internos del órgano administrador, haciendo merecedores a los funcionarios responsables de las sanciones administrativas, civiles y penales correspondientes, por el incumplimiento del deber. En cambio, el accionar defectuoso, arbitrario, excesivo o abusivo del sujeto administrador del tributo que vulnera los cauces del procedimiento y perjudica los derechos y garantías del administrado da lugar al recurso de queja, a efecto de que la instancia superior corrija dichos defectos y encauce adecuadamente el procedimiento, para que éste permita una adecuada conformación de la voluntad administrativa a la que da lugar todo procedimiento, tal como lo define el artículo 29º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

Ahora bien, a efecto de disponer de los instrumentos normativos necesarios para efectuar el análisis de la institución de la queja en materia tributaria, consideramos conveniente hacer un recuento de las normas que la regulan. Al efecto, el Artículo 155º del Código Tributario establece que, “El recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en este Código”. Esta disposición debe ser concordada con lo establecido en el literal h) del Artículo 92º del mismo Código, según el cual Los deudores tributarios tienen derecho, entre otros, a: “Interponer queja por omisión o demora en resolver los procedimientos tributarios o por cualquier otro incumplimiento a las normas establecidas en el presente Código”.

Así mismo, cabe tener en cuenta lo establecido en el numeral 5) del Artículo 101º del Código Tributario, según el cual, son atribuciones del Tribunal Fiscal “Resolver los recursos de queja que presenten los deudores tributarios, contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en este Código, así como los que se interpongan de acuerdo con la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera”.

Finalmente el Artículo 38º del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva aprobado por el Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS, en su primer apartado, señala que “El obligado podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal Fiscal contra las actuaciones o procedimientos del Ejecutor o Auxiliar que lo afecten directamente e infrinjan lo establecido en el presente capítulo”.

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