DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Por ALEJANDRA NORMA NIETO CERDA, Abogada y Secretaria de la Corte de Lima

En sentido amplio, Administración Pública denota toda la actividad del Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y Judicial, por lo que puede ser considerada “como el Complejo de funciones ejercidas por los Órganos Estatales, en la consecución de Bienes colectivo” (Luis Bramont Arias), Código Penal Anotado. En consecuencia, atentan contra la Administración Pública en general los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus 

funciones. 

El doctor Fidel Rojas, lo trata de definir en dos sentidos: 1) Objetivamente, como un conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes públicos, y que constituyen el desarrollo y la dinámica de la función misma. 2) Subjetivamente, es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios limitados en sus competencias. 

En Primer Lugar hay que tener en cuenta quienes cometen este delito, necesariamente tienen que ser funcionarios Públicos, es decir tiene que ser un sujeto activo especial y para ello debemos tener claro quienes son considerados funcionarios Públicos. A nuestro entender “el sujeto activo no sólo es el funcionario público o servidor que la ley lo determina así, sino también cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho penal, la ley le da esta categoría”. Son aquellos considerados así por la ley o 

por elección (caso de los alcaldes, regidores, Presidentes de región etc. 

Elegidos en las urnas o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de sus funciones. El Art. 425 del Código Penal, considera Funcionarios o servidores públicos a las siguientes personas:

1.-Los que están comprendidos en la carrera administrativa; son todos los funcionarios y servidores públicos que acceden a los cargos y jerarquías por concurso y selección en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente en la Administración Pública, históricamente constituye una limitación al Poder Político y un ordenamiento racional del profesionalismo en la Administración Estatal. 

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; el cargo político denota funcionario de alto nivel, de decisión y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos, gobernadores, etc.; con respecto a los cargos de confianza podemos decir que el Sistema Jurídico ha facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable, básicamente en áreas de dirección, fiscalización, vigilancia e inspección, que tendrá capacidad de decisión y acceso a información privilegiada; estos cargos pueden ser de naturaleza política, Administrativa o de gestión; su nota distintiva esta dada por la discrecionalidad en el nombramiento realizado por el alto funcionario, se trata de cargos temporales. 

3.-Todo aquel que independientemente al Régimen Laboral en que se encuentra, mantiene vinculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; la norma aquí se refiere a los particulares que prestan sus servicios técnicos o profesionales al interior o fuera de las instituciones Estatales y cuyas contribuciones llega a constituir función pública, mas no así aquellos cuyos aportes sean de servicios públicos o de operaciones menores. No son propiamente funcionarios o servidores públicos propiamente dicho las personas naturales o jurídicas que mantienen con el estado sólo vínculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo fijo, cuya naturaleza jurídica de derecho privado o público se torna irrelevante para excluirlos o considerarlos dentro de los alcances del derecho penal- pero que dada la importancia de la actividad que desarrollan han sido considerados normativamente sujetos públicos para el derecho Penal. También pertenecen a esta clasificación impropia aquellos particulares contratados por la Administración Pública por tiempo fijo, cargos definidos y sujeto a régimen jurídico privado como los contratados bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, entre otras, mediante formas previstas en el Código Civil, como por ejemplo los casi todos los auxiliares de Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez, Especialistas Legales, Asistentes de Función Fiscal etc. 

4.-Los Administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; el depositario Judicial es nombrado por el Juez para que custodie los bienes embargados a terceros, o también las Juntas de Administración de Bienes designados formalmente como en el caso de CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da la categoría de funcionario Público a los antes mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha investidura y calidades. 

5.-Los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; Todos son considerados, tanto los altos mandos como los subalternos. 

6.-Los demás indicados por la Constitución política y la ley; Es una norma abierta (números apertus) son todas aquellas no mencionadas líneas arriba, ya sea por que tienen un régimen propio de carrera Administrativa, como los funcionarios o servidores Judiciales, docentes y funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por que simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa como el de los notarios. 

Una vez identificado al Sujeto activo del delito, podemos decir que sujeto pasivo siempre es el Estado Peruano y el Bien Jurídico Protegido es el desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de los servicios adscritos al Estado a favor de la sociedad y de los individuos. 

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LA CARRERA ADMINISTRATIVA Comentarios al art. 40 de la Constitución Política del Estado

La funcion publica y acto administrativo from CARLOS ANGELES

"La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos."   Art. 40 Constitución Política del Perú.

Por: Dr.Juan Carlos Morón Urbina

1. Aspectos generales

La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el presente artículo.

Para empezar, es titulado "De la Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionarios públicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disimiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos

a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicación de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).

En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la función publica, y luego diferencia al interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben.

Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos; ii) la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública.

i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.

Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos, en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas.

ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral, ¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios

públicos?

iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es la necesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institución, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un régimen común unificador y no la dispersión que actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás.

iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le

permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. 

A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno.

2. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa

Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresión futura.

Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administración pública); (ii) Los sobrecostos que implican la realización de procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la organización administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo.

Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la asignación de méritos, reconocimientos, progresión y mantenimiento en la carrera.

Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y específico870 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de  tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos transparentes de selección de personal, etc.).

La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder público para elegir a quienes han de ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración (respecto a los profesionales de la Administración Pública), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección de funcionarios y empleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.).

El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella.

Dentro de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulación de cargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulas sobre cargos hereditarios, etc.).

Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en vía reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las causales de separación deben ser expresadas en la legislación, la interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho.

3. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados

Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución de 1920 (artículo 12), que estableció: "Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que wjerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en la prohibición". Luego, la Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su función o empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición".

Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58), ratificó que: "Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar mas de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente". A su sombra fue dictado el artículo 7 del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Pública y del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que: Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. (..) La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". En vía reglamentaria, el artículo 139 del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente".

Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el Estado.

En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relación de empleo público, que solo pueda ser provista una función pública por alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la que sea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de

interés).

La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente.

La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos públicos, y dentro de él, a acceder a los cargos públicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio público, sin ninguna clase de discriminación o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios acaparar sin límite los cargos estatales, se reducirían las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio público.

Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente. En ese sentido, no se cumpliría con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor.

Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas; ii) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas; y, ili) La prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado.

Como bien establece Sayagués Laso, hay que distinguir la acumulación de cargos, de sueldos y de funciones públicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no según los casos. La acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.

En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba la "doble percepción". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado más que las normas preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo

cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honórem).

La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció conjuntamente con la restricción misma. Según el debate constituyente del año 1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decía incluso -en afirmación totalmente actual- que si la prohibición se aplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales.

Ahora bien, la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias. Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeño de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pública (docencia universitaria, escolar, técnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos, es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción si por la jerarquía o importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto, es posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios.

4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos

El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que esta publicación, no es la misma que la declaración de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es más amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaración en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores señalados por la ley), y objeto (solo se publicitan los

ingresos percibidos en función de sus cargos).

Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores

públicos, su implementación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el

fortalecimiento de la declaración jurada de bienes y rentas.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (francisco carruitero) from CARLOS ANGELES

Por Francisco Carruitero
El principio de legalidad en materia administrativa normalmente ha sido entendido como una garantía directamente vinculada al principio penal "nullum crime nulla poena sine lege", que además de ser una institución de larga data, exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como "infracción" la conducta que se pretende castigar; y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta. 

Así, el principio de legalidad en el ámbito administrativo se desprende de la naturaleza que tiene dicho principio en el Derecho Penal, según el cual sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. De ahí, que se establezca: “no hay delito sin ley”, siendo que mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo, y por ello este principio resulta ser el fundamento de la prohibición de la analogía en materia penal. Además, el principio de legalidad importa que para poder aplicar una pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, es decir, anterior al hecho. 

Con ello, se desprende otro principio, el de irretroactividad de la ley penal, en el sentido que en ella no se puede aplicar a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros, sin perjuicio de retroactividad benigna, consagrada en nuestro ordenamiento. Así las cosas, no pretendemos desvirtuar la inminente relación del contenido del principio de legalidad penal con el tema que nos convoca, en el sentido que el referido principio del Derecho Penal es un presupuesto fundamental para el desarrollo de la potestad sancionadora de la Administración, pues con él se persigue realizar el ideal de que los miembros de la colectividad social, sean gobernados por la voluntad racional y justa de las leyes (en tanto voluntad producto del consenso de toda la sociedad), y no por la voluntad arbitraria de los hombres. 

No obstante, sí consideramos que dicho presupuesto aplicado a los alcances del Estado Constitucional de Derecho, debe integrar un nuevo contenido, que en buena cuenta, tiene que ver con el hecho que siendo un principio que limita la actividad de la Administración, también configura un derecho para los destinatarios del ejercicio de dicha potestad. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en relación al campo penal, ha definido que: “el principio de legalidad penal se configura también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. (…) como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. 

En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica” . Es decir, la legalidad de la potestad sancionadora de la Administración tiene una dimensión subjetiva, que se materializa en derecho a la legalidad, y como tal este principio no puede estar al margen del ámbito de la protección de los derechos constitucionales, frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus complementarios supuestos de agravación o, peor aún, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. 

De ahí que sea determinante que este derecho a la legalidad penal, que se aplica a la legalidad de la potestad sancionadora del ámbito administrativo, vincule también a los órganos de la Administración que imponen sanciones, siendo que su eventual violación posibilita una reparación adecuada a ley. 

Esta nueva dimensión del principio de legalidad tiene relación con lo que la doctrina viene desarrollando en el extremo de que “después de la Constitución, las cuestiones de la existencia y límites de la potestad sancionadora ya no pueden seguir manteniéndose desde la vieja perspectiva del Código Penal, sino que han de remontarse a un plano más elevado presidido por los nuevos principios constitucionales que, aún no siendo radicalmente novedosos, obligan a un reexamen total de la materia” . 

Por ello, se afirma que el actual problema no es la existencia o la justificación de la potestad administrativa sancionadora, sino que lo verdaderamente importante es fijar con precisión los límites de su ejercicio . Precisamente, esos límites, en cuanto al principio de legalidad, tienen que apreciarse en la consideración de la legalidad como derecho de los sujetos, en tanto que “el principio de legalidad se aplica, aunque con el alcance de una función de garantía de la seguridad jurídica, para que el sujeto pueda prever las consecuencias de su conducta” . 

En consecuencia, el principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales, debiendo configurarse bajo dicha perspectiva, en un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. Esta determinación ha sido plasmada en la Constitución vigente, en tanto en el catálogo de derechos fundamentales, dispone expresamente: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (artículo 2º.24.d). 

Si bien la norma pareciera aplicarse sólo para los casos de Derecho Penal, debe recordarse como se manifestó anteriormente, que sus principios adecuados a las especiales características del Derecho Administrativo Sancionador, se aplican a este, como sucede indudablemente con el principio de legalidad, lo cual ha sido reconocido además por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en donde se sostiene que: “(...) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (…)” . (el subrayado y resaltado es nuestro). 

Por lo tanto, del texto de la norma constitucional se pueden extraer dos exigencias y dos prohibiciones que impone el principio de legalidad, desde su dimensión de derecho. Del lado de las exigencias: 1) que por ley se establezcan los delitos y 2) que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley; y del lado de las prohibiciones: 1) la aplicación por analogía y 2) el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. Atendiendo a dichas características es que el principio de legalidad se diferencia del denominado principio de tipicidad, por cuanto el primero se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, en tanto que el segundo constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Para reafirmar la importancia de este principio, el Tribunal Constitucional ha manifestado: “El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático” . 

Como es de apreciarse los alcances del principio de legalidad, en el modelo del Estado Constitucional de Derecho, integran un sistema garantista de protección de los derechos fundamentales, que trasciende al ámbito de la facultad de configuración legal del legislador, en tanto sobre la exigencia de prever una sanción a una conducta determinada se superpone el derecho del sujeto de exigir la aplicación adecuada (o no aplicación según corresponda) de dicha previsión. Además dicha garantía, debe tener efectividad en la doble manifestación de la potestad sancionadora de la Administración: externa e interna. 

Por su manifestación externa se tiene que la Administración puede aplicar un régimen de sanciones a los particulares que infrinjan el ordenamiento jurídico; en tanto por su manifestación interna se entiende que al interior de los órganos administrativos, estos detentan en términos generales una potestad disciplinaria sobre los agentes que se hallan integrados en su organización, razón por la que pueden aplicarles sanciones de diferente índole ante el incumplimiento de los deberes y obligaciones que el cargo les impone. Atendiendo a lo descrito hasta aquí, se tiene que el principio de legalidad integra otros principios como los de reserva de ley y tipicidad. 

El primero se refiere a que determinadas materias, que para el legislador tienen una gran importancia, únicamente pueden ser desarrolladas por ley (ninguna norma de jerarquía inferior a la ley puede regular las materias que se reserven) Por otro lado, cuando se impone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infracción administrativa, se entiende que la exigencia es no sólo respecto de la ley habilitante (reserva de ley), sino también la necesidad de que la actividad sancionadora de la Administración guarde respeto por el principio de tipicidad. 

En efecto, la exigencia de tipicidad del hecho, implica que a la imposición de toda sanción debe precederle una previsión normativa en la que se describa de manera clara, precisa e inequívoca la conducta objeto de prohibición con todos sus elementos configurativos. 

Es decir, debe contemplarse específicamente la conducta infractora y sus autores, para poder ser sancionados, no pudiendo sancionarse genéricamente y dejarse después la concreción a los funcionarios de la Administración. Es en la especificidad de la conducta típica donde el órgano administrativo advertirá que determinadas conductas sancionables deben encontrarse delimitadas. En ese sentido, es claro que el principio de tipicidad también pretende asegurar el principio de seguridad jurídica, constituyendo de esta manera, un efectivo límite para la potestad sancionadora. Por ello, corresponderá a la Administración calificar las infracciones teniendo en cuenta que al hacerlo no desarrolla una facultad discrecional, sino una actividad jurídica de aplicación de normas que exige como presupuesto objetivo, el encuadre de la conducta en el tipo predeterminado por ley. 

Asimismo, la aplicación de los principios condicionantes de la potestad punitiva del Estado, como el de culpabilidad, también son parte integrante del principio de culpabilidad, en tanto este último permite establecer límites ciertos al poder punitivo del Estado como: el principio de la personalidad de las penas (que prohíbe sancionar a una persona por los hechos cometidos por otra) y el principio de responsabilidad por el hecho (que postula que sólo se debe sancionar al autor de un hecho por la conducta que realiza y no por sus características personales). 

Atendiendo a lo anterior, es innegable la importancia del principio de legalidad, que además de integrar una serie de principios, su necesidad se refleja su existencia permite aspirar a lograr un ordenamiento jurídico justo. Dicha importancia tiene correlato en que todas las legislaciones contemporáneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios que se basan en la fuerza, y que como tales no responden a un modelo de Estado Constitucional de Derecho.

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LOS LÍMITES A LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho Administrativo, es de suma importancia para el manejo ordenado de la actividad pública ya que mediante él se configura el accionar del Estado bajo sus principios y disposiciones legales que norma su desenvolvimiento frente al ciudadano. Este control contiene potestades, derechos, facultades, obligaciones y cargas para las diferentes reparticiones públicas así como para cada uno de los funcionarios y servidores públicos, de esta manera el Estado ya no acciona libre de todo control sino que por el contrario se somete a las disposiciones legales que regulan su funcionamiento. 

De otro lado el derecho administrativo tiene como característica el de ser común a todas las entidades del Estado, es decir, sus disposiciones mantienen unidad de procedimiento y de criterio de aplicación lo cual facilita el uniforme cumplimiento del ordenamiento jurídico especial. Cabe mencionar que, mediante el derecho administrativo se establece los márgenes de actuación del Estado frente al (los) administrado (s) y por ello constituye un dique que contiene los excesos de poder de éste sobre el ciudadano y , en ocasiones, determina los procedimientos que remedian la violación –mediante cualquier acto administrativo- a los derechos individuales.

Puede afirmarse que la filosofía política y la concepción del Estado que se impusieron con la Revolución Francesa, de 1789, constituyen la fuente próxima del derecho administrativo. En ese sentido, podemos decir que el concepto de Estado de derecho, que constituyó uno de los principios rectores de esa Revolución fue, a su vez, el punto de partida de esa rama del derecho. En efecto, si el Estado de derecho traduce, básicamente, la concepción de que las normas jurídicas son obligatorias no sólo para los gobernados o súbditos de un Estado, sino para los gobernantes del mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre ellas la administrativa, estarán sometidas a unas reglas jurídicas.

No creemos que se haya tratado de una voluntaria cesión de poder, esta se dio por un lado debido a la presión popular que trajo abajo el régimen absolutista y de otro lado por un complejo sistema evolutivo que fue delegando progresivamente en la administración pública en manos de los funcionarios ya que muy pronto los gobernantes se dieron cuenta que no podían concentrar todo el poder en sus manos. De este modo, lo que pudiera parecer un justo y equitativo manejo de la cosa pública, no es nada más ni nada menos que una distribución de la cuota de poder para manejar mejor los asuntos de estado.

Desde un punto de vista político, hablar de policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos. Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso señalar hasta dónde se lo puede ejercer, ese debe ser el punto de inicio pues no existe otra metodología posible en un estado democrático de derecho. No debe confundirse el poder de policía con un órgano del Estado, como no debe confundirse con los servicios públicos que presta pues en esa vieja noción liberal se caracterizaba al poder de policía que competía al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla. Dicho esto a manera de centrar del tema, hemos de decir que en la actualidad el Estado Peruano, sin apartarse de la concepción neoliberal del poder, ejerce un poder de policía sobre el ciudadano a través de sus órganos y cuerpos especializados en reprimir cualquier acto que, a juicio del gobernante circunstancial, pudiera significar una amenaza contar el orden establecido. Así tenemos que en nombre de prestar las garantías y la seguridad a la ciudadanía, el Estado deja de lado los derechos ciudadanos declarando mediante estados de excepción que muchas veces conducen al exceso y a la impunidad. Así sucedió en los días de la guerra interna de los 80 y 90s, cuando los crímenes suscitados por los militares y policías fueron latentes y públicos, siendo lamentablemente justificados como daños colaterales de una guerra sucia en la que el propio Estado descendió de nivel para comportarse igual que sus agresores.

Nos quedamos con la frase de Eugenio Raúl Zaffaroni: “En el estado de derecho (todos están sometidos por igual a la ley) y en el estado de policía (todos están sometidos al arbitrio del que manda)”.