DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Por ALEJANDRA NORMA NIETO CERDA, Abogada y Secretaria de la Corte de Lima

En sentido amplio, Administración Pública denota toda la actividad del Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y Judicial, por lo que puede ser considerada “como el Complejo de funciones ejercidas por los Órganos Estatales, en la consecución de Bienes colectivo” (Luis Bramont Arias), Código Penal Anotado. En consecuencia, atentan contra la Administración Pública en general los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus 

funciones. 

El doctor Fidel Rojas, lo trata de definir en dos sentidos: 1) Objetivamente, como un conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes públicos, y que constituyen el desarrollo y la dinámica de la función misma. 2) Subjetivamente, es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios limitados en sus competencias. 

En Primer Lugar hay que tener en cuenta quienes cometen este delito, necesariamente tienen que ser funcionarios Públicos, es decir tiene que ser un sujeto activo especial y para ello debemos tener claro quienes son considerados funcionarios Públicos. A nuestro entender “el sujeto activo no sólo es el funcionario público o servidor que la ley lo determina así, sino también cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho penal, la ley le da esta categoría”. Son aquellos considerados así por la ley o 

por elección (caso de los alcaldes, regidores, Presidentes de región etc. 

Elegidos en las urnas o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de sus funciones. El Art. 425 del Código Penal, considera Funcionarios o servidores públicos a las siguientes personas:

1.-Los que están comprendidos en la carrera administrativa; son todos los funcionarios y servidores públicos que acceden a los cargos y jerarquías por concurso y selección en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente en la Administración Pública, históricamente constituye una limitación al Poder Político y un ordenamiento racional del profesionalismo en la Administración Estatal. 

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; el cargo político denota funcionario de alto nivel, de decisión y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos, gobernadores, etc.; con respecto a los cargos de confianza podemos decir que el Sistema Jurídico ha facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable, básicamente en áreas de dirección, fiscalización, vigilancia e inspección, que tendrá capacidad de decisión y acceso a información privilegiada; estos cargos pueden ser de naturaleza política, Administrativa o de gestión; su nota distintiva esta dada por la discrecionalidad en el nombramiento realizado por el alto funcionario, se trata de cargos temporales. 

3.-Todo aquel que independientemente al Régimen Laboral en que se encuentra, mantiene vinculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; la norma aquí se refiere a los particulares que prestan sus servicios técnicos o profesionales al interior o fuera de las instituciones Estatales y cuyas contribuciones llega a constituir función pública, mas no así aquellos cuyos aportes sean de servicios públicos o de operaciones menores. No son propiamente funcionarios o servidores públicos propiamente dicho las personas naturales o jurídicas que mantienen con el estado sólo vínculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo fijo, cuya naturaleza jurídica de derecho privado o público se torna irrelevante para excluirlos o considerarlos dentro de los alcances del derecho penal- pero que dada la importancia de la actividad que desarrollan han sido considerados normativamente sujetos públicos para el derecho Penal. También pertenecen a esta clasificación impropia aquellos particulares contratados por la Administración Pública por tiempo fijo, cargos definidos y sujeto a régimen jurídico privado como los contratados bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, entre otras, mediante formas previstas en el Código Civil, como por ejemplo los casi todos los auxiliares de Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez, Especialistas Legales, Asistentes de Función Fiscal etc. 

4.-Los Administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; el depositario Judicial es nombrado por el Juez para que custodie los bienes embargados a terceros, o también las Juntas de Administración de Bienes designados formalmente como en el caso de CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da la categoría de funcionario Público a los antes mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha investidura y calidades. 

5.-Los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; Todos son considerados, tanto los altos mandos como los subalternos. 

6.-Los demás indicados por la Constitución política y la ley; Es una norma abierta (números apertus) son todas aquellas no mencionadas líneas arriba, ya sea por que tienen un régimen propio de carrera Administrativa, como los funcionarios o servidores Judiciales, docentes y funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por que simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa como el de los notarios. 

Una vez identificado al Sujeto activo del delito, podemos decir que sujeto pasivo siempre es el Estado Peruano y el Bien Jurídico Protegido es el desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de los servicios adscritos al Estado a favor de la sociedad y de los individuos. 

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SISTEMA, REGIMEN Y TRATAMIENTO PENITENCIARIOS

Por: Alejandro Solìs Espinoza.

Así como a veces existe dificultad de delimitación entre las diversas disciplinas penales, asimismo dentro del ámbito penitenciario se emplean una serie de términos como sistema, régimen y tratamiento muchas veces con un contenido ambiguo y que lleva a equívocos conceptuales, en tal sentido se pronunció también Manuel López Rey (1975) cuando anotaba que eran tres cosas distintas que con frecuencia se confunden, pero nosotros apreciamos que este problema se da sobre todo entre los términos sistema y régimen penitenciario, que tiene su origen en el siglo XIX, siendo más común que dichas nociones sean intercambiables como si fueran términos sinónimos, cuando realmente se pueden delimitar claras distinciones entre ellos, ya que tienen diferentes contenidos. 

Al respecto, algunos penalistas y penólogos (Cuello, 1958, pp.309 a 325) usaban el término de "régimen" como sinónimo de "sistema", que aún emplean estudiosos actuales. Algunos otros sólo emplean el término sistema (Garrido, 1983; Renart, 2003), cuando en realidad la denominación más ade-cuada a la institución a la que hacen referencia es la de régimen penitenciario. La distinción conceptual de estos vocablos ha sido planteada por García Basalo(1955) y Elías Neuman(1962), aunque también Manuel López Rey (1975) señaló diferencias, con un matiz particular. 

Dentro de estas ideas, como ya lo señalamos, el SISTEMA penitenciario viene a ser la organización general que en materia penitenciaria se adopta en un país determinado, para la ejecución de las penas, organización general que sigue diversos criterios y dentro del cual quepan dos o más regímenes penitenciarios, porque es difícil que en una realidad nacional sea suficiente un solo régimen de ejecución penal para la multiplicidad de personalidades que caracterizan a los internos del país, lo que hace imprescindible que se adopten varios regímenes de ejecución penal en función a dicha diversidad. 

El RÉGIMEN penitenciario viene a ser el conjunto de condiciones y medidas que se ejercen sobre un grupo de internos que presentan características similares. Asimismo, cada régimen cuenta también con una reglamentación o norma particular que lo diferencia de los otros. Por ello, el régimen de ejecución penal, que a veces erróneamente se denomina sistema penitenciario, viene a ser la especie dentro del género que es el sistema. Para Manuel López Rey (1975), régimen es el tipo de vida resultante de la aplicación del sistema y que cabe hablar de régimen general y de regímenes especiales asignados a grupos de condenados según la sentencia, condiciones personales, etc. Por su parte, Berdugo, Zúñiga y otros (2001, p.185), dicen que el régimen penitenciario, “se constituye como un medio para conseguir un fin, pero este medio tiene diversos objetivos, especialmente diferentes en relación con la situación procesal de los reclusos, según que éstos se hallen en la situación de preventivos o se trate de personas condenadas”. 

El TRATAMIENTO penitenciario viene a ser la acción o influencia dirigida a modificar la conducta delictiva del condenado, en función de sus peculiares características personales. Las influencias o medidas que se adopten, pueden ser de las más variadas dentro de cada régimen penitenciario, sin embargo no POLÍTICA PENAL Y POLÍTICA PENITENCIARIA podemos dejar de señalar que según Manuel López Rey, tratamiento supone un concepto más amplio de acuerdo al criterio que él le asigna, y que es diferente al que empleamos en este trabajo. El tratamiento puede ser desarrollado tanto en un régimen libre, en semilibertad o en un régimen cerrado, entre otras condiciones. 

En resumen, dentro de un Sistema penitenciario nacional se incluyen varios Regímenes generales y particulares, y dentro de cada régimen es posible que se apliquen diversas formas de tratamiento del condenado. 

Bases legales del sistema penitenciario peruano 

Nuestro sistema penitenciario se sustenta en una base legal moderna, cuyo desarrollo autónomo se inició con la primera ley penitenciaria nacional, el Decreto Ley 17581 del 15 de abril de 1969, modificado en parte por el Decreto Ley No. 23164 del 16 de julio de 1980 que incluyó la redención de penas por el estudio; asimismo fue importante la Constitución Política de 1979 que rigió desde 1980, y que recogió normativamente al Código de Ejecución Penal aún no existente en dicho año; asimismo el Reglamento Penitenciario aprobado por Decreto Supremo No. 023-82-JUS, aunque prácticamente no tuvo mayor vigencia o aplicación real, y también el Código de Ejecución Penal de 1985, normas hoy derogadas. 

El actual Código de Ejecución Penal, promulgado por Decreto Legislativo No. 654 del 31 de julio de 1991, y que consta de 153 artículos, establece los lineamientos generales del vigente sistema penitenciario nacional, teniendo como objetivo cardinal la resocialización del interno. Asimismo es importante el Reglamento de dicho Código de Ejecución Penal, aprobado por el Decreto Supremo No. 015-2003-JUS, y constituye otra de las bases legales de nuestro sistema penitenciario. 

De igual modo, el actual Reglamento de Organización y Funciones del INPE, que fue aprobado por el Decreto Supremo No. 009-2007-JUS. Igualmente, la Constitución política de 1993 es la fuente legal de mayor rango, y sigue la tendencia acogida por la Carta política de 1979, estipulando en el artículo 139, inciso 22: "El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad", en otros térmi-nos, el logro de la resocialización del condenado. No obstante este importante desarrollo normativo, anotamos que todavía el divorcio entre lo que señala la ley y su plasmación concreta es muy notoria y abismal, por ello decimos que hasta el momento tenemos un moderno sistema penitenciario formal, pero no real o fáctico.

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EL CARACTER DELICTIVO DE LA TENTATIVA

Por: Percy Enrique Revilla Llaza 

Art° 16 Código Penal "En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena".

La tentativa delictiva, conforme a una estructura tripartita del delito, constituye una conducta poseedora de tipicidad y antijuridicidad penales, constitutiva de injusto punible(1), Definida ella, en lo esencial, como la ejecución voluntaria de un delito (no en un mero sentido formal-objetivo) no seguida de su consumación, para adquirir tipicidad penal la regulación del particular hecho punible intentado debe ponerse siempre en relación con el transcrito artículo 16, porque los tipos de la Parte Especial del CP solo describen delitos formalmente consumados. 

De acuerdo con ello, el de tentativa constituye un tipo penal dependiente, inaplicable por separado, puesto que sus elementos y contenido no pueden entenderse en sí mismos, sino que deben estar referidos al tipo de una determinada clase de delito: no existe ninguna tentativa por sí propia, sino solo, por ejemplo, una tentativa de homicidio. En palabras de ZAFFARONI: "no hay un delito de tentativa, sino únicamente una tentativa de delito". En este sentido, se asevera que el específico tipo de tentativa surge del correspondiente delito consumado(3), se construye y fundamenta formal y materialmente a partir de él: en tal medida, constituye una causa de extensión de la tipicidad. Por tanto, la afirmación de que la ejecución de una conducta es fundante de tentativa, presupone siempre su tipicidad, el estar contenida por adecuación en el tipo resultante de la relación entre el artículo 16 y el particular precepto (procedimiento que, como se verá al tratar el comienzo de la ejecución delictiva, no puede agotarse en una mera labor de subsunción formal, sino que implica necesarias valoraciones extra gramaticales).

Por su parte, la antijuridicidad de una tentativa reside fundamentalmente en el disvalor de acción (si bien lo injusto de una tentativa de delito también puede incrementarse por la concurrencia de un disvalor de resultado(6), a comprobarse ex post, v.gr. la producción de un resultado de peligro concreto), cuya afirmación implica reparar básicamente en la objetiva peligrosidad ex ante de la conducta (graduable v.gr. según el desarrollo que haya alcanzado: una tentativa acabada es más disvaliosa que una in acabada) perturbadora del bien jurídico, el modo y forma de su realización, como en su dirección subjetiva, que ha de ser exclusivamente dolosa (vide infra), a la consumación delictiva. 

La tentativa configura, de este modo, no solo un injusto propio y diferenciado, sino también de menor entidad, en comparación con su correspondiente delito

consumado (lo que de lege lata queda evidenciado en la atenuación obligatoria -y no solo facultativa- de la pena que le reserva el artículo 16, párrafo segundo). Conforme al tipo de injusto de la tentativa, se consigue que un delito ya no acarree una sanción penal únicamente en el caso de haber quedado consumado sino también cuando se ha comenzado a ejecutar hacia ese propósito; lo que, como se infiere, representa una ampliación, hacia delante, del ámbito de punición del delito consumado, a la fase de los actos ejecutivos que lo preceden.

(tomado de la pág. 526)

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA Dr. Mario Amoretti Pachas

Expo Peculado from aler21389

Por la Dra: Alejandra Nieto Cerda.

Esta clase de delitos se pueden definir en dos sentidos: 

1) Objetivamente, como un conjunto de actividades llevadas a cabo por los 

agentes públicos, y que constituyen el desarrollo y la dinámica de la función 

misma.  

2) Subjetivamente, es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios limitados en sus competencias. 

En Primer Lugar  hay que tener en cuenta quienes cometen este delito, necesariamente tienen que ser funcionarios Públicos, es decir tiene que ser un sujeto activo especial y para ello debemos tener claro quienes son considerados funcionarios Públicos. A nuestro entender  “el sujeto activo no sólo es el funcionario público o servidor que la ley lo determina así, sino también cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho penal, la ley le da esta categoría”.  Son aquellos considerados así por la ley o por elección (caso de los alcaldes, regidores, Presidentes  de región etc. Elegidos en las urnas) o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de sus funciones. 

El Art. 425 del Código Penal, considera Funcionarios o servidores públicos a las siguientes persona: 

1.-Los que están comprendidos en la carrera administrativa; son todos los funcionarios y servidores públicos que acceden a los cargos y jerarquías por concurso y selección  en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente en la Administración Pública, históricamente constituye una limitación al Poder Político  y un ordenamiento racional del  profesionalismo en la Administración Estatal.

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; el cargo político denota funcionario de alto nivel, de decisión y mando, como los Ministros,  parlamentarios, prefectos, gobernadores, etc.; con respecto a los cargos de confianza podemos decir que el Sistema Jurídico ha facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable, básicamente en áreas de dirección, fiscalización, vigilancia e inspección, que tendrá capacidad de decisión y acceso a información privilegiada; estos cargos pueden ser de naturaleza política, Administrativa o de gestión; su nota distintiva esta dada por la discrecionalidad en el nombramiento realizado por el alto funcionario, se trata de cargos temporales. 

3.-Todo aquel que independientemente al Régimen Laboral en que se encuentra, mantiene vinculo laboral  o contractual de cualquier naturaleza con entidades  u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones  en dichas entidades u organismos; la norma aquí se refiere a los particulares  que prestan sus servicios técnicos o profesionales al interior o fuera de  las instituciones Estatales y cuyas contribuciones llega a constituir función pública, mas no así aquellos cuyos aportes sean de servicios públicos o  de operaciones menores. No son propiamente funcionarios o servidores públicos propiamente dicho las personas naturales o jurídicas que mantienen con  el estado sólo vínculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo fijo, cuya naturaleza jurídica de derecho privado o público se torna irrelevante para excluirlos o considerarlos dentro de los alcances del derecho penal- pero que dada la importancia de la actividad que desarrollan han sido considerados normativamente sujetos públicos para el derecho Penal. También pertenecen a esta clasificación impropia aquellos particulares contratados por la Administración Pública por tiempo fijo, cargos definidos y sujeto a régimen jurídico privado como  los contratados bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, entre otras, mediante formas previstas en el Código Civil, como por ejemplo los casi todos los auxiliares de Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez, Especialistas Legales, Asistentes de Función Fiscal etc.  

4.-Los Administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; el depositario Judicial es nombrado por el Juez para que custodie los bienes embargados a terceros, o también las Juntas de Administración de Bienes designados formalmente como en el caso de CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da  la categoría de funcionario Público a los antes mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha investidura y calidades. 

5.-Los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; Todos son considerados, tanto los altos mandos como los subalternos. 

6.-Los demás indicados por la Constitución política y la ley; Es una norma abierta (números apertus) son todas aquellas no mencionadas líneas arriba, ya sea por que tienen un régimen propio de carrera Administrativa, como los funcionarios  o servidores Judiciales, docentes y funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por que simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa como el de los notarios.

Una vez identificado al Sujeto activo  del delito, podemos decir que sujeto pasivo siempre es el Estado Peruano y el Bien Jurídico Protegido es el desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de 

los servicios adscritos al Estado a favor de la sociedad y de los individuos.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (PRIMERA PARTE)

Dr. Mario Amoretti Pachas Docente Principal de la Facultad de Derecho UNMSM

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (SEGUNDA PARTE)

Dr. Mario Amoretti Pachas Docente Principal de la Facultad de Derecho UNMSM

DOGMÁTICA DEL DELITO

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DEFINICION

La definición del delito desde la perspectiva del derecho penal de hecho podría encararse, en principio, desde dos puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el derecho positivo considera delito (problema característico del juez), la definición podría lograrse recurriendo a la consecuencia jurídica del hecho concreto; en este sentido, será delito todo comportamiento cuya realización tiene prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de una pena (problema característico del legislador) esa definición no servirá, pues no podrá referirse a la pena, sino al contenido de la conducta. Dicho de otra manera: la definición del delito dependerá, en principio, de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los merecedores de pena. 

El primer concepto dio lugar a un llamado concepto "formal" del delito, mientras el segundo fue designado como concepto "material" del mismo. Sobre todo, bajo el imperio del positivismo legal ambos conceptos se mantuvieron estrictamente separados en razón de la particular distinción del positivismo de la aplicación del derecho y la creación del derecho, es decir, la dogmática jurídica y la política. 

Sin embargo, en la medida en que se impuso el método teleológico, la línea divisoria dejó de tener la significación atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de pena se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmática jurídica (o sea en el momento de la aplicación de la ley).

Por lo tanto, en la dogmática orientada por el método teleológico de interpretación de la ley, una caracterización de los hechos merecedores de pena resulta ser un presupuesto inevitable para la determinación de los hechos punibles.

a) El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales

¿Qué determina que un hecho sea "merecedor de pena"? la respuesta a esta pregunta ocupa desde hace muy poco a la ciencia penal y, en consecuencia, es muy poco lo que hoy es posible decir al respecto. Sin embargo, parece claro que una primera respuesta consiste en referir el hecho a un orden de valores diverso del jurídico, entendiendo, por ejemplo, que el orden estatal se compone de dos ordenamientos jurídicos: uno, el social, compuesto de las ideas morales generales de las que surgen las exigencias fundamentales de la vida social, y otro, el estatal, que es su expresión ; también, aunque con otra formulación, el delito sería una contradicción de "deberes ético-sociales elementales"). El delito, en el sentido de comportamiento "merecedor de pena" consistiría en la infracción de ciertos deberes éticos.

b) El delito como hecho socialmente dañoso

Para un derecho penal que deba respetar una estricta separación de derecho y moral —como no solamente el positivismo jurídico exige— este punto de vista no resulta ser el más adecuado. Por ese motivo, la orientación moderna cree resolver el problema definiendo al delito desde el punto de vista de su dañosidad social. Los comportamientos merecedores de pena serían aquellos que produjeran daño social. Pero esta fórmula es excesivamente amplia. Tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la anterior, pues siempre cabría la posibilidad de considerar como socialmente dañoso a lo que representé una lesión de "valores ético-sociales elementales".

Sin embargo, la teoría en su afán de mantener una estricta separación de derecho y moral quiere referirse fundamentalmente a la lesión de bienes jurídicos. La lesión de un bien jurídico sería, entonces, contenido esencial de la infracción del orden jurídico que se caracteriza como delito. De ello se ha deducido que un principio fundamental del derecho penal es la exigencia de que todo delito constituye por lo menos la lesión de un bien jurídico.

Pero el concepto de bien jurídico es particularmente discutido. En la medida en que bienes jurídicos sean todas aquellas situaciones o valores que el legislador quiera proteger, prácticamente todo delito, es decir, toda amenaza de pena referida a un comportamiento determinado, protegerá un bien jurídico que será lisa y llanamente la finalidad perseguida por el legislador. Bajo estas condiciones, el principio fundamental pierde evidentemente todo significado. El principio fundamental requiere, lo mismo que el concepto de delito que estamos tratando, una determinación del concepto de bien jurídico que no sea deducido del derecho positivo. 

Dicho en otras palabras: la teoría del bien jurídico cumpliría una función "dogmática" (en la interpretación de la ley) y otra "crítica" (cuando trata de identificar el objeto de la lesión constitutiva de un delito). Sin embargo, esta aclaración no logra resolver todos los problemas aunque impide, al menos provisionalmente, el aumento de la confusión.


En este sentido, "bien jurídico" ha sido entendido como "el interés protegido
jurídicamente". "Todos los bienes jurídicos —señala VON LISZT— son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico" (loe. cit.).

En las consecuencias, de todos modos, el referir el daño social a la lesión del bien jurídico no logra grandes progresos en relación al problema de la estricta separación del derecho penal y la moral. Pues la determinación de qué intereses merecen protección proviene de concepciones de la vida social cuyas vinculaciones con la ética o la moral son innegables. El propio VON LISZT lo reconocía: "La necesidad —decía— crea la protección y con el cambio de intereses cambia también el número y la especie de los bienes jurídicos. Por ello, las normas jurídicas están enraizadas, en última instancia, tanto en la sabiduría como en las concepciones religiosas, éticas y estéticas del pueblo del Estado; ellas encuentran aquí su sostén firme y apoyado en la tierra y reciben de allí el impulso para su desarrollo".

Toda selección y ordenación jerárquica de bienes jurídicos, por tanto, presupone una concepción social y consecuentemente también ética. La decisión del legislador de penalizar ciertos comportamientos lesivos de intereses sociales presupone que el mismo legislador considera positivamente esos intereses, es decir, los reputa merecedores de tutela y, además, les asigna un rango de importancia en el orden de intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos mediante una amenaza penal. "La respuesta de la pregunta referente a qué es lo que en una sociedad debe tenerse por socialmente dañoso no queda reservada, ciertamente, al puro arbitrio, pero la dañosidad social concreta de un fenómeno social sólo puede definirse en forma relativa, con referencia a decisiones estructurales previas".


c) El delito como expresión de un sentimiento jurídico depravado (derecho penal de autor)

Tanto la concepción del delito como "infracción de deberes ético-sociales" como la que considera que el delito es una acción "socialmente dañosa", entendiendo por tales las que lesionan bienes jurídicos, son puntos de vista que vinculan la definición del delito a la comisión de un hecho (y eventualmente a la omisión de un comportamiento). Para este punto de vista, "según su esencia el autor es un miembro personal de la comunidad jurídica con un sentimiento jurídico depravado" (ERIK WOLF). Pero además, todo "hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo complementa mediante una tipificación judicial del autor".


Estos tipos no deben ser descripciones empíricas (biológicas, psicológicas o sociológicas) (loe. cit., p. 26). Estos aspectos sólo deberían tomarse en cuenta en el momento de la individualización de la pena. Por una parte, la base irracional de este punto de vista y, por otro, su innegable cercanía con la ideología del nacionalsocialismo o con corrientes autoritarias afines, ha hecho caer esta tendencia en cierto descrédito científico. Fue abandonada en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, ciertas referencias a la actitud del autor se perciben todavía en la teoría de la culpabilidad, aunque no en todos los autores.

Tomado de MANUAL DE DERECHO PENAL Enrique Bacigalupo 1996

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LA IMPUTACION OBJETIVA

Por: Giovanna Vélez Fernández

La teoría de la imputación objetiva tal como la conocemos actualmente tiene como precedente la filosofía idealista del derecho cuyo máximo exponente es Hegel. En efecto, el objetivo del concepto de acción propuesto por Hegel y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo XIX consistía en imputar al sujeto, de la multiplicidad de cursos causales, sólo aquellos que podían ser considerados como su obra. En este orden de ideas, imputación significaba, en opinión del criminalista hegeliano Berner: “

cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto“.

Posteriormente en 1870, y en una época marcada por el auge del naturalismo penal, la idea de imputación personal por los hechos cometidos se trasladó a un segundo plano, pues se impuso el dogma del principio causal. En ese contexto, el análisis tuvo como eje principal determinar si el autor había causado la lesión al bien jurídico mediante una conducta corporal voluntaria en el sentido de la fórmula de la

conditio sine-qua-non.

El concepto causal de la teoría de la equivalencia de condiciones por su alcance ilimitado y su ineficacia para resolver algunos casos como la desviación del curso causal y la causalidad alternativa entre otros condujo a su abandono a inicios del siglo XX. Así, a partir de entonces se reconoció que el concepto causal ilimitado debía ser restringido al campo del tipo objetivo.

En este orden de ideas, un primer paso para solucionar el problema dogmático que planteaba la equivalencia de condiciones fue la teoría de la condición adecuada, la cual sin embargo no dejaba de ser extensiva por la dificultad de determinar cual era la condición relevante. En ese contexto, la teoría de la imputación objetiva nace en 1970 cuando Roxin en el libro de Homenaje a Honig plantea su vinculación con el criterio de creación de un riesgo jurídicamente relevante de una lesión típica del bien jurídico.

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DERECHO PENAL

CLAUS ROXIN Derecho Penal Parte General
TOMO I Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. 1072 págs. Descarga aqui

El funcionalismo moderado en Claus Roxin reconoce les elementos del delito propuestos por el finalismo  (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con una orientación político criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho Penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración político criminal. Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a valoraciones jurídicas; pues la imputación de un resultado depende de la realización de un peligro dentro del fin de protección de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la base de la imposición de la pena.

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