APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO AL DERECHO

"El análisis económico del derecho persigue evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines".

1. ¿QUÉ IMPLICA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es una metodología de análisis que apareció, aproximadamente, en los '60 en los EE.UU., y que lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo cómo funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas —en sí mismo es una técnica de regular conductas—, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas.

En realidad lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de seres humanos. Se parte del principio que los seres humanos actúan en base a incentivos, y que en consecuencia buscan los que les favorecen y evitan lo que les perjudica. En otras palabras tratan de maximizar beneficios y minimizar costos. En base a ello es posible encontrar formulas que permiten predecir como los individuos actuaran ante tales incentivos.

Dado que el Derecho es un sistema de regulación de conductas, su relación con la economía aparece como evidente. Si uno quiere regular conducta, aprender a predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de una decisión judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de realidad.

2. ¿CÓMO NACIÓ LA IDEA DE ANALIZAR ECONÓMICAMENTE EL DERECHO?

Digamos que quizá los dos precursores más importantes del AED, que podrían ser considerados los fundadores: Ronald COASE y Guido CALABRESI. Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard POSNER en la lista.

Ronald COASE llevó a cabo una serie de estudios entre los años 30 y 60 que le permitieron conceptualizar y dar sentido práctico a lo que denominó costos de transacción, concepto fundamental en el AED y que explica cómo funcionan los mercados, como funciona el Derecho en relación a los mercados, y cuando el Derecho puede solucionar un problema y cuando no. A las ideas de COASE se atribuye el famoso Teorema de COASE, uno de los principios básicos que se aplican en el AED y que será tratado con más detalle más adelante en este libro.

Por su parte Guido CALABRESI escribió conjuntamente con Douglas Melamed, en los años 60 un artículo clásico en el AED, “Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral. Muchas de sus ideas son coincidentes (y escritas curiosamente en paralelo, con el trabajo de COASE El problema del costo social.) CALABRESI realizó un importante aporte en el AED, principalmente aplicado al área de responsabilidad civil extracontractual. A él obedece una de las teorías más importantes de la responsabilidad civil en los EE.UU., recogida en su libro “El Costo de los Accidentes” 1 que conjuga la reducción de los llamados costos primarios, secundarios y terciarios de la responsabilidad civil con el concepto de cheapest cost avoider o “más barato evitador del costo” que es una nueva variable de la teoría objetiva que caló hace unos 20 años en los EE.UU. con bastante fuerza.

Existen quienes han aplicado el AED a ciertas áreas por ejemplo destacan los trabajos de Harold Demzet en propiedad, o Steven Shavell y Richard POSNER sobre la responsabilidad civil. Otras líneas de pensamiento se han expandido a otras áreas. Por ejemplo el llamado Public Choice, o teoría de la elección pública sirve para analizar los procesos políticos, las decisiones de los funcionarios públicos, cómo se generan las constituciones y las reglas electorales, etc. Virtualmente todas las ramas del Derecho han sido impactadas por AED (Derecho Ambiental, Civil, Mercantil, Administrativo, Penal, Constitucional, Laboral, etc.).

3. Visto así ¿POR QUÉ ES NECESARIO Y PARA QUE SIRVE?

La mayoría de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números el Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores. Eso no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Y, como dice CALABRESI, desperdiciar; en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines.

4. En ese sentido ¿LA ECONOMÍA IMPACTA AL DERECHO O EL DERECHO IMPACTA A LA ECONOMÍA?

En realidad ocurren las dos cosas. La economía determina como se establecen y funcionan muchas instituciones jurídicas- Pero a su vez el Derecho impacta en la economía. Un sistema en el que las reglas legales no permiten proteger la propiedad o no llevan a que se cumplan los contratos, tendrá una performance económica menor que otro en el que esas instituciones. Y eso lo demuestran todos los estudios que se han hecho sobre el particular. Justamente el AED nos ayuda a entender cómo se forman y funcionan esas instituciones.

5. Cada día vemos como, frente a ciertos acontecimientos sociales, la mayoría de ellos televisados, nuestros legisladores crean leyes, modifican o agravan conductas penales, aumentan las penas ¿ES CORRECTO CREAR LEYES PARA CAMBIAR O CORREGIR CIERTAS CONDUCTAS HUMANAS?

Cuando la realidad social se encuentra desfasada en relación al Derecho solemos culpar a la ley. ¡Hay que cambiar la ley! - se dice. Y entonces comienza a moverse todo el aparato legislativo para hacer cambios, discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa que tendrá como resultado una nueva ley.

Pero al poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa estar desfasada de la realidad y entonces el proceso de reforma legislativa comienza de nuevo. El resultado de todo esto es: leyes que duran poco, confusión entre los abogados y demás operadores del sistema jurídico, pero por sobre todo, falta de confianza de la población en el sistema como un todo.

Sin duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas veces el desfase realidad - Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad recae también en la aplicación de la Ley. Quizá sea preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley mal aplicada.

Y es que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el Derecho. Es a través de la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto que ésta se convierte en realidad. Al construirse este puente es que se puede lograr convertir una ley buena en una mala y una mala ley en una buena.

6. Entonces, ¿SE PODRÍA DECIR QUE NO TODO SE SOLUCIONA CON LEYES?

Las leyes suelen crear más problemas de los que solucionan. La gente cree que el carácter obligatorio de la Ley cambiara las cosas, y no es así. Lo que soluciona las cosas es lo que la gente hace. Si cumplir la ley es muy caro, la gente hace cosas distintas. La Ley crea incentivos, pero no determina las conductas si es antitética con lo que la gente necesita.

7. ¿INFLUYE LA ECONOMÍA EN EL COMPORTAMIENTO CRIMINAL? ¿DE QUÉ MANERA?

Claramente están relacionados y una explica a la otra y viceversa. La sanción penal funciona como una multa por pasarse la luz roja. Una predicción simple es aquella que indica que si se sube la multa por cruzar una luz roja debería disminuir el número de personas que cruzan una luz roja. Es una simple aplicación de la regla que a mayor el precio menor la cantidad demandada. Subir la multa equivale a subir el precio de cruzarse una luz roja, con lo que el incremento de costo llevará a que menos personas “demanden” cruzar una luz roja.

Pero el análisis es aún más sofisticado. El costo de cruzar la luz roja no es igual a todas horas. Los individuos, para tomar la decisión de cruzar una luz roja, no toman en cuenta la magnitud total de la sanción, sino la magnitud esperada. La magnitud esperada depende no sólo de la multa establecida, sino de la posibilidad de ser detectado cometiendo la infracción, lo que depende a su vez de la capacidad de las autoridades y de la habilidad del infractor.

Este presupuesto de análisis tiene sólido sustento en la evidencia empírica. Los cruces de luces rojas son más frecuentes a las tres de la mañana que a mediodía. La razón es obvia. A mediodía la posibilidad de detección crece. Hay más policías en las calles y las posibilidades de un accidente se incrementan por el tráfico, con lo que en la realidad la multa es mayor que a las tres de la mañana, donde la posibilidad de ser detectado es sustancialmente menor. Así, si bien nominalmente la multa es la misma a ambas horas del día, es menor a las tres de la mañana porque la menor posibilidad de ser detectado genera que el infractor descuente de la sanción dicha posibilidad.

Una alternativa es subir las multas en circunstancias en que la posibilidad de detección cae. Así, para ser consistentes, la multa a las tres de la mañana debería ser mayor que la del mediodía. Otras áreas del derecho, como la del derecho penal, incorporan ese factor. Por ejemplo, es común encontrar en los códigos penales como una agravante que amerita un incremento de la pena el cometer el delito en la oscuridad. Ello porque la oscuridad dificulta la detección del delito, teniendo un efecto de descuento en la sanción esperada.

Quizás lo que ocurre y explica por qué no se incrementa la sanción a los cruces de luz roja en la madrugada es que si bien la pena es menor a las tres de la mañana por efecto de la menor capacidad de detección, también lo es la posibilidad de causar daño, porque hay menos carros circulando a esa hora, con lo que la sociedad está dispuesta a tolerar un número mayor de cruces de luz roja a esas horas.

Habrá quienes cuestionarán el análisis diciendo que no todos los conductores actúan así. De hecho, habrán siempre conductores que se crucen la luz roja así se incrementen las penas y la posibilidad de detección a niveles óptimos. Pero en todo caso ello no deslegitima el análisis efectuado, pues es evidente que, al menos en el caso de quienes actúan con esa racionalidad, el resultado será el señalado. Lo mismo es aplicable en el derecho penal: los beneficios de delinquir incentiva a cometer delitos y los costos los desincentivan. La pena es un costo que cuanto más alto sea debería generar, como la ley de la oferta y la demanda, que menos gente delinca.

8. De otro lado, a pesar de los intentos por reducir la piratería en nuestro país, ésta va en aumento ¿QUÉ OPINA DE LA PIRATERÍA? ¿CREE QUE DEBE LEGALIZARSE?

La discusión sobre la existencia o no de propiedad intelectual (en adelante PI) y su nivel de protección es muy, polémica, en particular si sus alcances deben o no ser la desaparición de las patentes y los derechos de autor, si deja claro que a mayor protección mayor será la afectación de la propiedad y las titularidades ajenas. Por ello, incluso si llegáramos a la conclusión de que se justifica la propiedad intelectual para motivar la creatividad, deben evaluarse los costos que los niveles de protección imponen al resto de la sociedad. Plazos excesivos o alcances exagerados de protección, no son sino una forma de expropiarnos lo que ya tenemos, reduciendo, paradójicamente, los incentivos que la propiedad tangible debe generar para un uso adecuado y eficiente de los recursos. Incluso la PI puede poner en riesgo nuestra propia privacidad o libertad.

El concepto de PI suele ser tratado como una simple derivación de la propiedad civil. Se llega a conceptuar como la propiedad civil sobre los intangibles. Tanto así, que el propio Código Civil peruano incluye en el libro de reales a los derechos intelectuales como bienes, y por tanto los hace susceptibles de propiedad, aunque también reconoce que están sujetos a una legislación especial.

El propio régimen legal hace importantes diferencias. Por ejemplo, una bastante notoria es que mientras la propiedad civil es perpetua, los derechos patrimoniales de PI no lo son, con la excepción de los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que se usen y se renueve oportunamente el registro). Así los derechos patrimoniales de autor pasan a ser del dominio público, es decir libremente utilizables por todos, 70 años después de la muerte del autor.Hoy, los descendientes de Cervantes no pueden cobrar derecho alguno por la publicación del Quijote. Cualquiera que lo desee puede publicar dicha obra sin buscar autorización de nadie. Por otra parte, las patentes pasan al dominio público a los 20 años de su inscripción .

Esto quiere decir que vencidos esos plazos, se vuelven bienes comunes o “de uso público” y que cualquiera que lo desee puede usarlos, incluso sin permiso del titular de los derechos morales; siempre, claro está, que los derechos morales sean respetados. Así, los derechos morales, si bien distintos a la propiedad clásica en el hecho de que no son disponibles y que se asemejan más a los derechos de la personalidad, tienen de la propiedad clásica su carácter perpetuo, aunque es, evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En cambio, los derechos patrimoniales se diferencian de la propiedad clásica por su carácter netamente temporal, pero se asemejan en su carácter disponible por el titular. Éste curioso conjunto de diferencias, explica porqué no es sencillo aplicar las normas civiles a estas formas de “propiedad”, lo que se manifiesta en  la existencia de regímenes legales distintos.

En cualquier caso, ¿Qué explican estas diferencias? ¿Por qué no construimos las propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad clásica? ¿Por qué no otorgamos patentes o derechos de autor perpetuos? ¿Es decir que se mantienen como propiedad privada para siempre, como ocurre con una casa o con un automóvil?

Las razones se encuentran, en la distinta función económica que cumplen estos derechos. Como ya vimos en otra sección, la propiedad civil clásica, o propiedad privada, suele aparecer cuando se cumplen los requisitos de consumo rival y bajos costos de exclusión. El primero aparece cuando, en el caso de determinado bien, no es posible un consumo simultáneo por más de una persona. Una camisa no puede ser usada por dos personas simultáneamente, a diferencia de lo que ocurre con el aire que si puede ser respirado simultáneamente por varias personas al mismo tiempo, sin que el hecho de que alguien respire en una habitación impida a otro seguir respirando. Allí estaríamos ante un consumo rival.

La segunda se refiere a la existencia de costos de exclusión bajos, es decir supuestos en que establecer los mecanismos para que el titular pueda excluir a los otros se hace a costos razonables en  relación a los beneficios que se obtienen. Ello explica, regresando al caso del aire, porque es tan difícil tener derechos de propiedad sobre el mismo. Generar capacidad de excluir sobre algo que se expande y se escapa y cuyo costo de envasar es relativamente alto en relación al beneficio que ello implica, hace inviable el derecho de propiedad, salvo situaciones muy particulares como tanques para buceo, lo que es explicable por que en las profundidades del mar el aire es escaso y por tanto el consumo se torna en rival.

Como ya analizamos, se suele conceder derechos de titularidad privada exclusiva para aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos costos de exclusión.

En términos generales, la PI -en especial los derechos de autor y las patentes de invención, y en menor medida los signos distintivos- no cumple con estas dos características señaladas, especialmente como consecuencia de su carácter incorporal o inmaterial. En eso se parecen al aire, porque creada la idea esta es abundante para su uso y establecer derechos de exclusión es muy costoso.

Así, nótese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival, algo que es común a un bien que los involucra: la información. Uno puede leer la misma obra de Vargas Llosa, sin que en ese momento otra persona (en realidad miles o millones de personas) pueda leerla exactamente al mismo tiempo. Puede ser “respirada” por varios sin que una “respiración” excluya otra respiración.  No confundamos la obra con el libro que lo contiene.

El libro es un bien material y como tal no puede ser usado por dos al mismo tiempo. El libro físicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusión. Por eso, sí hay propiedad privada de naturaleza civil, sobre el soporte físico del libro que contiene la idea, como ocurre con un cuadro, un disco con música o una estatua. Pero, sobre las ideas contenidas en la obra, las que le dan forma y valor, no existe consumo rival y hay costos de exclusión altos. El resultado final es que el uso del derecho de autor no excluye el uso de otros, y es costoso poner en vigencia mecanismos para que dicha exclusión llegue a funcionar. Lo mismo pasa con una patente. La fórmula de un medicamento podría ser usada por varios al mismo tiempo, sin que unos excluyan a otros. Si se descubriera la cura del SIDA varios podrían fabricar ese medicamento al mismo tiempo, sin que ello excluya el uso de la idea por quien la concibió.

Incluso los costos de exclusión han venido aumentando con la aparición de nuevas tecnologías que permiten copiar más fácilmente. Las fotocopiadoras, los reproductores y grabadoras de música, los VHS y otros aparatos similares y de bajo costo, hacen que copiar esté al alcance de cualquiera.

9. ¿LA CORRUPCIÓN ES ECONÓMICAMENTE POSITIVA?

Depende a que se refiere. Sin duda en principio no. Pero si en un país hay sobreregulación administrativa y barreras burocráticas absurdas, la corrupción permite que haya intercambios y actividad económica. Allí el verdadero delito es la sobreregulación que es la verdadera madre de la corrupción.

Hay un trabajo de BECKER muy interesante, sobre la corrupción. En el muestra que la corrupción en una sociedad sobrerregulada es eficiente. Por ejemplo, en el reglamento general de construcciones, se tiene un nivel de detalle “espeluznante” de cómo deben ser construidas las casas; si no hubiera la posibilidad de corromper a los inspectores nadie construiría. En una sociedad sobrerregulada la corrupción, aunque parezca contradictorio, y con todo lo malo que trae desde el punto de vista moral, termina siendo un mal necesario para resolver las barreras y los costos de transacción que la sobrerregulación genera en la economía.

10. ¿CREE USTED QUE EN NUESTRO PAÍS SE ESTÁ APLICANDO EFICAZMENTE UN ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

El avance del AED en el Perú ha sido admirable y quizás no tenga parangón en Latinoamérica. Ello muestra que ha tenido acogida e impacto, aunque no necesariamente la popularidad de algo habla de sus méritos. Para quienes no son positivistas, por ejemplo, el nivel de difusión del positivismo no es una buena noticia. Pero es innegable que nuestros sistemas son básicamente positivistas. Estar en desacuerdo con el positivismo es una cosa, negar el impacto del positivismo es algo totalmente distinto.

La difusión actual del AED en el Perú no es signo de que haya despertado consenso. De hecho, creo que gran parte de su relativa popularidad se debe precisamente a la existencia de una serie de posiciones discrepantes que generan interés en el tema. Pero sí creo que es signo de su impacto, el cual, ha dejado sus marcas en nuestro sistema jurídico. Por ello, incluso discrepar de sus propuestas no es excusa para no conocer y estudiar sus contenidos.

Y ha tenido sin duda impacto, en especial en el campo académico, en la administración pública y en el ejercicio profesional.

11. Finalmente, ¿DE QUÉ MANERA UN ABOGADO PUEDE RESOLVER UN CASO HACIENDO UN ANÁLISIS ECONÓMICO?

El AED se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como durante su aplicación. Cuando se analiza la norma antes de su entrada en vigencia lo que pasa es que tiene que hacerse desde el punto de vista teórico; no puedes determinar la consecuencia económica y social de la norma, cuando aún no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente sobre cuáles serán sus consecuencias. Podríamos tomar como referencia otras normas que se han aplicado en el país o en otros lugares, pero definitivamente no puedes medir las consecuencias directamente. Recién cuando entre en vigencia la norma podrán medirse las consecuencias de la misma.

El AED no es otra cosa que sentido común entrenado y sistematizado. Muchos razonamientos parecerán formas difíciles de decir cosas obvias. Pero a su vez permite sistematizar mejor el análisis, lo que contribuye a poder ver el Derecho desde otra perspectiva, una más realista y orientada hacia la realidad.

Tomado de ALERTA INFORMATIVA

CONVENIOS INTERNACIONALES DE DOBLE IMPOSICIÓN TRIBUTARIA

CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN TRIBUTARIA from CARLOS ANGELES

Por: Dr, ALFREDO GILDEMEISTER RUIZ HUIDOBRO, Prof. de la Universidad del Pacífico

En pocas palabras, los CDI son tratados internacionales bilaterales firmados entre dos Estados, denominados “Estados Contratantes”, cuya finalidad principal consiste en evitar que una persona natural o jurídica residente en un Estado Contratante, se vea afectado por una doble imposición internacional, en cuanto a Impuesto a la Renta e Impuestos sobre el Patrimonio se refiere, como consecuencia de una inversión efectuada en el otro Estado Contratante. Como se puede apreciar de esta sencilla definición, el objetivo principal de dichos CDI es el de evitar la existencia de una doble imposición, es decir, que el contribuyente se vea afectado dos veces por un tributo.

Lógicamente estos convenios tendrán otras finalidades y generarán otros beneficios adicionales. Así por ejemplo, los CDI son un excelente instrumento de ayuda para las administraciones Tributarias de los Estados Contratantes a fin de combatir la evasión y la elusión fiscal. Los CDI van restando ventajas al evasor fiscal y van limitando su “área de trabajo” en otros Estados a medida que un Estado tenga más CDI firmados. De otro lado, temas como el de las deudas y precios de transferencia, valor de mercado, sociedades vinculadas, casos de subcapitalizaciones, etc. son mejor controlados mediante los CDI. 

Sin embargo, cabe mencionar y dejar bien en claro que los CDI no tienen como meta la exoneración de renta. Si en virtud de un CDI, un contribuyente de un Estado Contratante no tributa en dicho Estado, es porque lo hará en el otro Estado Contratante.

¿EN QUE CONSISTE LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL?

Para comprender de manera muy sencilla el fenómeno de la doble imposición internacional, deberemos referirnos brevemente a las dos modalidades de doble imposición más conocidas, como son las siguientes:

Doble imposición jurídica: Ocurre cuando existe imposición de una misma renta por un mismo período, en dos jurisdicciones distintas, es decir, cuando dos soberanías fiscales gravan la misma renta. Hay pues una identidad de sujetos en los dos hechos imponibles, en la doble imposición económica no la hay.

Doble imposición económica: Ocurre cuando se grava la renta dos veces, por concepto distintos o similares y, generalmente, por la misma soberanía fiscal, es decir, cuando una misma renta es gravada por dos figuras impositivas distintas. Un ejemplo clásico ocurre con los dividendos. Se da la doble imposición económica cuando, en primer lugar, se gravan las utilidades obtenidas por una sociedad y posteriormente, en segundo lugar, una vez que se distribuye dicha utilidad se grava nuevamente la misma utilidad pero a nivel de dividendos y a nivel de accionistas.

Cabe mencionar que ambos casos de doble imposición pueden darse a la vez. En todo caso debemos señalar que la doble imposición internacional no significa necesariamente pagar dos veces un mismo tributo, o gravar dos veces un mismo hecho imponible, sino que debe entenderse como la yuxtaposición de dos sistemas fiscales, dando como resultado el pago de un “plus impuesto” mayor que de no existir tal circunstancia, por lo que quizá no es correcto hablar de doble imposición, sino más bien de “sobreimposición” aunque en definitiva lo que importa es el grado de este “plus”, sobre o doble imposición internacional lo que nos interesa, aunque ésta no resulte efectiva porque no se pague, pero exista, como sería el caso de una empresa que tenga pérdidas.

REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES

CURSO DE DERECHO COMERCIAL LGS_Oswaldo Hundskopf Exebio from CARLOS ANGELES

Por: Oswaldo Hundskopf Exebio
Profesor de Derecho Comercial en la Universidad de Lima

La importancia del Libro I de la Nueva Ley General de Sociedades, en el cual se regulan un conjunto de reglas aplicables a todas las sociedades, se advierte fácilmente de la lectura de sus artículos, ya que se trata, podría decirse así, de principios rectores que se deberán tomar en cuenta durante toda la existencia de las sociedades. Por la misma estructura de la Ley, los cuatro libros adicionales se comprenden mejor cuando se asimilan adecuadamente las reglas básicas contenidas en el Libro I.

Como se sabe, la Ley anterior contenía un Título Preliminar conformado por 24 artículos. Si bien ahora son 49 artículos, esencialmente los temas tratados son los mismos, pero consideramos que en la nueva ley se definen y solucionan muchos problemas que se han venido suscitando desde la vigencia de la Ley Nº 16123 y su modificatoria producida por el Decreto Legislativo Nº 311.

Para fines didácticos, hemos dividido la exposición en 20 sub-temas, como sigue a continuación:

1. Naturaleza Jurídica de la Sociedad:

De la lectura del artículo primero, se advierte que la nueva ley se cuida de no calificar a la sociedad como un contrato, a diferencia del artículo primero de la ley anterior que específicamente se refería al «contrato de sociedad».

Dentro de nuestro ordenamiento legal, tanto el Código de Comercio de 1902 como la Ley de Sociedades Mercantiles 16123 modificada por Decreto Legislativo Nº 311, calificaban a la sociedad como un contrato. En nuestra opinión, el hecho que en la nueva Ley no se precise la naturaleza jurídica de la sociedad, no niega su carácter contractualista; se ha optado más bien de no calificarla normativamente.

En Derecho Societario, uno de los tantos temas sobre los cuales se sigue discutiendo por los especialistas, es el relacionado con la naturaleza jurídica del acto constitutivo por medio del cual se crea una sociedad, existiendo dos posiciones antagónicas al respecto, de un lado la corriente contractualista que se sustenta en el carácter especial del contrato con rasgos característicos que lo convierten en un contrato «sui generis», y de otro la corriente institucionalista en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo de una sociedad.

En nuestra opinión, la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotadas de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo. Esta vieja discusión sin embargo, no ha quedado solucionada con el artículo primero de Ley, subsistiendo el tema en debate, para que sea materia de discusión doctrinaria y jurisdiccional.

El texto definitivo del artículo primero, contiene una diferencia con el artículo primero del Anteproyecto que presentó la Comisión. En efecto, en este último se hablaba del ejercicio en común de actividades preponderantemente económicas, «perciban o no fines de lucro».

Es cierto que, el tema del lucro fue uno de los primeros temas debatidos en el seno de la Comisión y al final, se priorizó a la sociedad como un vehículo jurídico, reconocido y respetado por su eficiente organización, y con la permeabilidad suficiente para utilizarse en cualquier proyecto empresarial, tenga o no fines de lucro. Asimismo se tomó en cuenta que según el derecho comparado de España, Italia y Chile, entre otros países, las sociedades se constituyen con total abstracción del fin lucrativo.

El texto definitivo de la Ley al respecto, simplemente, prescinde de toda referencia al lucro.

2. Modalidades de Constitución:

El artículo tercero hace una diferenciación importante, con la cual se aclara definitivamente cualquier duda al respecto. En efecto, este artículo precisa que la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles, sólo pueden constituirse simultáneamente en solo un acto, en cambio la sociedad anónima es la única que permite dos modalidades distintas de constitución, de un lado la constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores que cubren con sus aportes el íntegro del capital social, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. Adviértase que en este artículo se alude a la «oferta a terceros» que no necesariamente es equivalente a la llamada oferta pública, ya que tratándose de este último caso, según el artículo 56º, 2do párrafo de la nueva Ley, cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia, que no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias y complementarias.

3. Pluralidad de Socios:

La nueva Ley en su artículo 4º ha establecido como regla general que para constituir una sociedad se requiere cuando menos de dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, eliminándose como consecuencia de ello, el requisito de tres socios que exigía la ley para la constitución de sociedades anónimas.

Consideramos que de esta manera se ha prescindido de una curiosa diferenciación que hacía la anterior ley, ya que únicamente para las sociedades anónimas se les exigían 3 socios fundadores como mínimo, y para las demás solo dos.

Con la nueva ley para todos los modelos societarios bastarán 2 socios. Si se pierde esta pluralidad y no se reconstituye en un plazo de seis meses se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo, constituyendo ésta una causal de disolución recogida en el inciso sexto del artículo 407º.

Hasta antes de la vigencia de la nueva Ley, muchos sostenían que las sociedades anónimas que necesariamente se constituían con tres socios, cuando se quedaban únicamente con dos socios, incurrían en la causal de disolución, contra lo opinado por otros abogados especializados y por la ex Junta de Vigilancia de los Registros Públicos al resolver procedimientos registrales destinados a la inscripción de títulos específicos de modificación de estatutos, etc., en el sentido que el número de tres miembros era únicamente un requisito de constitución y no de supervivencia de la sociedad, ya que al reducirse a dos se seguía manteniendo la pluralidad exigida por la ley, situación que no se da cuando se quedaba únicamente un solo accionista.

Subsiste también en el segundo párrafo del artículo 4º, la norma por la cual no se hace exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por la Ley. En esta última parte se refiere por ejemplo, entre otros casos a las constituciones de empresas subsidiarias por parte de las empresas del sistema financiero y de seguros a las cuales no se les exige la pluralidad de accionistas, por así establecerlo la Ley Nº 26702.

4. Acto Constitutivo:

Conforme al artículo 5º, la sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el pacto social, que incluye el Estatuto, estableciendo además que para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad.

Con esta norma se ha precisado que el pacto social incluye el Estatuto, y que éste en consecuencia es extensivo y aplicable a todas las formas societarias. Antes, con la Ley anterior, el Estatuto era una institución particular y privativa de la sociedad anónima.

Sin embargo, como bien señaló el Dr. Enrique Normand Sparks en la exposición de presentación del Anteproyecto frente a la Comisión Revisora del Congreso de la República, en nuestro país la realidad había rebasado esta limitación y en muchos casos en el pacto social de una sociedad colectiva o de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, se incorporaba un Estatuto. Esta realidad ha sido reconocida y aceptada en el Anteproyecto y en la Ley.

Respecto a la inscripción de la escritura pública en el registro del domicilio de la sociedad a la que alude al artículo 5º, se debe tomar en cuenta que el artículo 433º de la nueva Ley establece que toda alusión al término «Registro» corresponde al Registro de Personas Jurídicas, específicamente a los Libros de Sociedades Mercantiles y de Sociedades Civiles, según sea el tipo de sociedad que se requiera.

Por último, en el párrafo final del artículo 5º se consagra el derecho de cualquier socio a demandar el otorgamiento de la escritura pública de constitución, cuando el pacto social no se hubiese elevado a dicha condición, lo cual se podrá lograr a través del proceso sumarísimo.

5. Personalidad Jurídica:

El artículo 6º señala que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción, con lo cual prácticamente se consagra el carácter especial del acto constitutivo.

Es importante destacar que la Ley, en la sección cuarta del Libro IV, en forma sistemática, regula la extinción de las sociedades como la fase final del proceso de disolución y liquidación de sociedades.

Sobre este tema es importante señalar la especial situación que se deriva de una sentencia firme que declare la nulidad del pacto social, una vez que ha quedado inscrita la escritura pública de constitución por cualesquiera de las causales precisadas en el artículo 33º.

Si bien conforme al artículo 36º, la sentencia firme que declara la nulidad, debidamente inscrita en el registro, disuelve de pleno derecho la sociedad, ésta mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de liquidación, con el fin de proteger a los terceros de buena fe que hubieren contratado con la sociedad.

Respecto a los actos anteriores celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, en el artículo 7º de la nueva Ley se supedita la validez de éstos al cumplimiento de dos condiciones: que se inscriba la sociedad en el registro y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, estableciéndose que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos quienes haya celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quien hayan contratado y frente a terceros.

Con la anterior Ley, segundo párrafo del artículo tercero, referido a este tema, quedaba la duda si la ratificación debía ser expresa o tácita, no resolviendo que sucedía si es que transcurría el plazo de tres meses y estos actos no se ratificaban ni se impugnaban. La nueva Ley en su artículo 71, segundo párrafo, señala puntualmente que a falta de pronunciamiento de la sociedad en el citado plazo de tres meses a que se refiere el artículo 7º, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.

6. Convenios:

La nueva Ley en su artículo 8º le reconoce plena validez a los convenios suscritos entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento que les sean debidamente comunicados a la sociedad, siendo por tanto exigibles en todo cuanto le sea concerniente. Señala también que si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el Estatuto, prevalecerán éstos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. Estas disposiciones constituyen una importante innovación de la Ley por cuanto hacen obligatorias los llamados convenios parasociales o extra-societarios, adoptándose con ello la misma posición que las modernas legislaciones europeas, con lo cual en el fondo se están beneficiando a las propias sociedades si es que tales estipulaciones de los convenios privados les son de utilidad, reconociéndose además el pleno valor de la autonomía de la voluntad.

Respecto específicamente a las acciones de las sociedades anónimas, debe señalarse que en el artículo 101º de la nueva Ley se establece que las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son obligatorias para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el Estatuto o se originen en convenios entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Tales limitaciones se deberán inscribir en la matrícula de acciones y en los respectivos certificados. Ahora bien, cuando la Ley se refiere a las limitaciones que se originen en el convenio, se está refiriendo a los universalmente conocidos como convenios de sindicación de acciones, relacionados con el ejercicio de un derecho de preferencia dentro de grupos de accionistas y que con la Ley 16123 eran simples convenios privados frente a los cuales la sociedad no se sentía involucrada. Con la nueva Ley, hay un reconocimiento real de la validez y eficacia de estos convenios, obligándose a la sociedad que los haga respetar.

Finalmente en el tema de los convenios, es importante señalar que tratándose de sociedades anónimas abiertas, por disposición específica del artículo 254º de la nueva Ley, en estas sociedades anónimas especiales no se reconoce los pactos de los accionistas que contengan limitaciones, restricciones o preferencias vinculadas a la negociación o libre transmisibilidad de las acciones, aún cuando se notifiquen o se inscriban en la sociedad, pero ésta, es una excepción a la regla.

7. Denominación o Razón Social:

Con la nueva ley, se ha ampliado la protección del nombre tanto de la denominación social como de la razón social. La Ley anterior era muy restrictiva en este sentido, por cuanto sólo otorgaba protección a un nombre igual. Con la nueva Ley no se puede adoptar un nombre igual o semejante, salvo que se demuestre legitimidad para ello, ni tampoco una denominación completa o abreviada o razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derecho de autor salvo que se demuestre estar legitimado para ello. Asimismo, con el artículo 10º de la nueva Ley, se ratifica el derecho a reservar la preferencia registral de la denominación o razón social a inscribir, recogiéndose con ello lo ya vigente por mandato de Ley Nº 26364. Es decir, mediante un trámite registral se impide que terceros obtengan la inscripción del nombre o los nombres que se han escogido para incorporarlos como denominación o razón social de una sociedad, operando este derecho tanto para las sociedades que recién se constituyan como para las que opten por cambiar o modificar su pacto social o Estatuto, alcanzando esta protección a la denominación completa o abreviada de la sociedad. Lo que se trata con dicha norma es que, quienes hayan elegido una denominación o razón social podrán reservarla por 30 días, período dentro del cual deberán realizarse los actos necesarios para solicitar la inscripción definitiva utilizando el nombre que han reservado.

8. Objeto Social:

El artículo 11º de la nueva Ley General de Sociedades establece como regla general que la sociedad circunscribe sus actividades a los negocios o actividades lícitas detalladas como su objeto social, entendiéndose incluidos los actos relacionados con el mismo, que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el Estatuto.

El artículo 12º sobre Alcances de la Representación se ocupa de los actos conocidos como Ultra Vires, lo cual constituye también una novedad legislativa, destacando la protección que imprime la ley al tercero de buena fe que contrata con la sociedad. En efecto, si los representantes de una sociedad celebran determinados actos o contratos dentro de los límites de las facultades que le han sido conferidas, pero comprometiéndola en negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social, aquellos deben ser cumplidos por la sociedad. Esto en buena cuenta significa que si el directorio o la junta general de una sociedad anónima faculta a su gerente o apoderados a celebrar actos que exceden su objeto social, éstos obligarán definitivamente a la sociedad.

9. Nombramientos, Poderes e Inscripciones:

Al igual que la Ley anterior en su artículo 18º, el nombramiento de administradores, liquidadores o representantes requiere de aceptación más inscripción en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad. También su revocación, renuncia, modificación o sustitución, bastando para todos los supuestos, copia certificada de la parte pertinente del acto.

Una innovación interesante se da en la precisión de que no se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar, con lo cual se ha dado solución a otro viejo problema

Asimismo, reiterándose lo dispuesto por la Ley Nº 26539, el artículo 14º de la nueva Ley precisa que el sólo nombramiento del Gerente General implica que éste goce de las facultades especiales de representación procesal establecidas en los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil.

10. Duración de la Sociedad:

Según el artículo 19º, la duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado, y que salvo sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado, la sociedad se disuelve de pleno derecho. Frente a ello, el acuerdo de prórroga debe adoptarse antes del vencimiento del plazo de duración e incluso inscribirse en el Registro, lo cual constituye una novedad legislativa, vencido el plazo, la sociedad queda incursa en la causal de disolución prevista en el inciso 1) del artículo 407º de la nueva Ley, la misma que opera de pleno derecho.

11. Domicilio:

Respecto al domicilio, se establece en el artículo 20º que la sociedad tiene por domicilio el señalado en el Estatuto, donde desarrolla algunas de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el registro, del que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.

Al igual que en el artículo 15º de la Ley anterior, también se ha establecido que la sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país.

12. Aportes:

Mediante el artículo 27º de la nueva Ley se generaliza como regla de los aportes no dinerarios que se realicen en todas las sociedades, la necesidad de contar con un informe de valorización en el que se describan los bienes y derechos materia del aporte, los criterios aplicables para su valuación y sus respectivos valores. Esa regla modifica a la antigua Ley de Sociedades fundamentalmente para el caso de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, que dejaba únicamente para los socios, según lo que acordara, la determinación del valor de los aportes no dinerarios, según puede verse en el inciso Nº 2 del artículo 275º de dicha Ley.

La voluntad de la Comisión que elaboró el anteproyecto no fue colocar un obstáculo a la formalización de los aportes de bienes no dinerarios, ni elevar el costo de los mismos. El propósito fue conferir un nivel mínimo de seriedad al valor que se le asigne a los aportes no dinerarios, haciéndose que se inserten en la escritura pública un informe de valorización respaldado necesariamente con la firma de un especialista responsable. Subsiste sin embargo, el mecanismo de revisión de la valorización a cargo del directorio, prevista en el artículo 76º y la contenida en el artículo 14º del Título Preliminar de la antigua Ley, por la cual el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contempla, prescindiéndose en consecuencia de la enumeración de las mismas.

13. Patrimonio Social:

Se ha reiterado en el artículo 31º la norma contenida en el artículo 14º del Título Preliminar de la antigua Ley, por la cual el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contempla, prescindiéndose en consecuencia de la enumeración de las mismas.

14. Nulidades:

Se han establecido en la nueva ley, una serie de reglas para preservar la sociedad ya constituida e inscrita. Como la sociedad es un elemento en el tráfico económico, el tercero que contrata con una sociedad inscrita no tiene porque padecer la consecuencia de una falla que acarrea la nulidad de la sociedad. Por ello en el artículo 33º de la Ley se ha establecido que si se declara la nulidad de una sociedad inscrita por alguna de las causales previstas en dicho artículo, ello tiene como efecto que la sociedad entra en liquidación. Si bien la nulidad hiere de muerte a la sociedad, ésta, que ha venido funcionando frente a terceros bajo la fe de registro, tiene que seguir un proceso de liquidación que permita que la sociedad desaparezca ordenadamente, sin perjudicar los derechos adquiridos por los terceros.

Respecto a las normas relativas a la nulidad de acuerdos societarios a la que se refiere el artículo 38º, considero que deben analizarse cuidadosamente pero siempre en relación con las normas previstas en los artículos 139º al 151º de la Ley que son las reglas específicas relativas a los acuerdos impugnables. Consideramos que este artículo 38º resulta innecesario y lo único que hará será confundir ya que existe una normatividad puntual para tales situaciones.

15. Beneficios y Pérdidas:

Para la distribución de beneficios, el artículo 39º comienza consagrando el principio de la proporcionalidad en función a los aportes al capital social cosa que no hacía el artículo 20º de la anterior ley, dejando a salvo que por el pacto social o por el estatuto se fijen otras proporciones o formas distintas de distribución.

Respecto a las pérdidas, si no hay pacto expreso, las pérdidas serán asumidas en la misma proporción que los beneficios, y sólo se puede exceptuar de la responsabilidad por las pérdidas a los socios que aportan servicios. Al igual que en el artículo 7º de la Ley anterior, están prohibidos los pactos leoninos que excluyan a algunos socios de la percepción de utilidades o que exoneren a algunos socios de la asunción de las pérdidas, exceptuándose como ya hemos mencionado, a los socios que aportan servicios, si el pacto social o el Estatuto así lo establece.

Finalmente, respecto de las normas de protección del capital en función a la distribución de utilidades, las normas restrictivas y de responsabilidad contenidas en el artículo 40º son similares a las contenidas en el artículo 20º de la Ley anterior.

16. Contratos Preparatorios:

Se establece en el artículo 41º de la nueva Ley que los contratos preparatorios que celebren las sociedades, o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ella, son válidos cualesquiera que fuera su plazo, salvo cuando esta Ley señale un plazo determinado. En ese sentido no alcanza a las sociedades, los plazos previstos en los artículos 1416º y 1423º del Código Civil.

Con esta disposición se sujetan todos lo compromisos de contratar, las opciones de compra y venta o la promesa de celebrar cualquier clase o modalidad de contrato, a la autonomía de las partes, siendo la única restricción la que pudiere prever excepcionalmente la Ley, como por ejemplo en el caso específico de las opciones que la sociedad otorgue a terceros o a ciertos accionistas, para la suscripción de nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones sujetas a un plazo máximo de dos años establecido en el artículo 103º, debiendo estar previstas tales opciones en la escritura pública de constitución, o en su efecto que sean producto del acuerdo de la Junta General adoptado con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto.

17. Publicaciones:

Como se sabe, el derecho societario no es un derecho de sanción o que sancione los incumplimientos, simplemente lo que hace es atribuirle consecuencias a los incumplimientos. Consecuente con ese principio, el artículo 43º ha establecido, que la falta de publicaciones dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confía a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.

Otra novedad importante es la prevista en el artículo 44º en la cual se establece que dentro de los 15 primeros días de cada mes la SUNARP publicará en el diario oficial una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. En la misma oportunidad se publicará una relación de las modificaciones del Estatuto o del Pacto Social inscrita durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social una sumilla de la modificación o los datos de inscripción de la misma. Obviamente la importancia de esta publicación salta a la vista.

18. Plazos y Caducidad:

Todos los plazos de la Ley se han convertido en plazo de caducidad, eliminándose los plazos de prescripción. El Derecho Societario es un Derecho dinámico por excelencia, claro y muy bien delimitado, en consecuencia sus normas no se condicen con la institución de la prescripción que tiene elementos como la suspensión, la interrupción y la necesidad de ser invocada. Por el contrario la caducidad anula el derecho y la situación queda terminada de manera clara y definitiva.

19. Copias Certificadas y Emisión de Títulos:

El artículo 46º establece como novedad que las copias certificadas a que hace referencia la Ley pueden ser emitidas por Notario o por el administrador o Gerente de la Sociedad, salvo cuando se trate de copias certificadas que vayan a ser inscritas en los Registros Públicos, caso en el cual sólo podrán ser certificadas por notario.

Así, si por ejemplo un socio desea contar con una copia certificada de una Junta de Accionistas, el Gerente General podrá válidamente certificar la autenticidad de la copia que expide sin necesidad de recurrir al Notario. Pero si se trata del nombramiento de un apoderado, se requerirá participación notarial, en la medida en que dicho nombramiento pretende inscribirse en el Registro.

Respecto a la emisión de los títulos y documentos a que se refiere el artículo 47º de la nueva Ley, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o eléctricos de seguridad.

20. Arbitraje:

Respecto al arbitraje queda establecido en el artículo 48º de la Nueva Ley que el Estatuto o pacto social puede contener en una de sus cláusulas, un convenio arbitral, en virtud del cual todas la diferencias que se produzcan entre la sociedad y sus socios aunque hubiesen dejado de serlo, o administradores, quedarán sometidas a dicha jurisdicción, quedando de esta forma excluidas las acciones judiciales. El convenio arbitral contenido en el Estatuto o pacto social obliga incluso a los terceros que al contratar con la sociedad se hayan sometido expresamente al citado convenio. Si bien hasta la entrada en vigencia de la Ley en nuestra opinión era posible incluir cláusulas compromisorias o convenios arbitrales, es mucho mejor que taxativamente se haya establecido esta posibilidad, lo cual es bueno para solucionar las desavenencias en la jurisdicción arbitral especializada.

Fuente: Revista CATHEDRA No. 02 Año 2 

TÍTULOS VALORES DESMATERIALIZADOS

Titulo valores Daniel Echaiz from CARLOS ANGELES

ANOTACIONES EN CUENTA. TíTULO VALOR DESMATERIALlZADO y VALORES MOBILIARIOS

Por Dr. Ulises Montoya Alberti

La ley considera en su artículo 1 que los títulos valores incorporan o representan títulos patrimoniales y tendrán la calidad y los efectos de tal, cuando estén destinados a la circulación; siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Añadiendo que las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de título valor.

Los requisitos que deberán de observarse son los de carácter esenciales, ya que en muchos casos la falta de alguno de ellos se suple con lo dispuesto por la ley; en caso contrario el documento no tendrá carácter de título valor,  quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia.

Al tratar de la incorporación de estos derechos, la ley se refiere a las formas de representación, pudiendo ser en valores que denomina materializados o desmaterializados.

El valor materializado se identifica porque la representación de los derechos está contenida en un soporte de papel, documentario o en títulos físicos como algunos señalan.

En cambio el valor desmaterializado está representado por una anotación en cuenta, lo que viene a ser un registro contable. Para tal efecto dichos valores requieren de un registro ante una Institución de Compensación y liquidación de Valores, operándose la transmisión de los mismos mediante transferencia contable. En lo que se refiere a su creación, emisión, transmisión y registro, así como su transformación a valores en título y viceversa, se rigen por la ley de la materia y por la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza.

En cuanto a la decisión de la representación de los valores, sea en título o por anotación en cuenta, es una decisión voluntaria del emisor y constituye una condición de la emisión, susceptible de modificación conforme a ley. La ley entiende como materializado el título valor emitido en soporte papel, generándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte.

La ley se refiere a los valores mobiliarios los que tienen entre sus características su emisión en forma masiva y su libertad de negociación. Pudiendo emitirse en títulos o mediante anotación en cuenta. Los valores negociables los trata el Decreto Legislativo N° 861 , que constituye la ley de la materia. La Ley de Títulos Valores los incorpora a su normatividad como un título valor más, estableciendo que les son aplicables las disposiciones del Libro Primero, y de la Sección Novena del Libro Segundo.

Para efectos de la titularidad para la transmisión y el ejercicio de los derechos

derivados de los valores representados por anotaciones en cuenta o de los derechos limitados o gravámenes constituidos sobre ellos, pueden ser acreditados con los certificados otorgados por la correspondiente Institución de Compensación y Liquidación de Valores, indicando la finalidad para la cual fueron expedidos y su plazo de vigencia.

La transferencia de los valores representados por anotaciones en cuenta opera

por registro contable, debiendo anotarse esta en la respectiva matrícula o registro, en mérito del documento donde consten las transferencias con la firma del cedente y demás formalidades que señala el artículo 30 de la Ley N° 27287. En el caso de constitución de derechos y gravámenes, los mismos deberán de inscribirse en la correspondiente cuenta.

En lo que respecta al pago de los valores representados por anotación en cuenta, se verificará a través de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores o en la forma señalada en el registro. Se reputa titular legítimo, pudiendo exigir al emisor el cumplimiento de las prestaciones que se derivan del valor a quien aparezca con derecho inscrito en los asientos del registro contable de la institución de compensación y liquidación de valores.

En lo que concierne al mérito ejecutivo de los títulos representados por anotaciones en cuenta, tendrán dicho mérito los certificados de titularidad emitidos por la respectiva Institución de Liquidación y Compensación de Valores. Además, no se requiere de su protesto para el ejercicio de las acciones derivadas de ellos.