DOGMÁTICA DEL DELITO

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DEFINICION

La definición del delito desde la perspectiva del derecho penal de hecho podría encararse, en principio, desde dos puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el derecho positivo considera delito (problema característico del juez), la definición podría lograrse recurriendo a la consecuencia jurídica del hecho concreto; en este sentido, será delito todo comportamiento cuya realización tiene prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de una pena (problema característico del legislador) esa definición no servirá, pues no podrá referirse a la pena, sino al contenido de la conducta. Dicho de otra manera: la definición del delito dependerá, en principio, de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los merecedores de pena. 

El primer concepto dio lugar a un llamado concepto "formal" del delito, mientras el segundo fue designado como concepto "material" del mismo. Sobre todo, bajo el imperio del positivismo legal ambos conceptos se mantuvieron estrictamente separados en razón de la particular distinción del positivismo de la aplicación del derecho y la creación del derecho, es decir, la dogmática jurídica y la política. 

Sin embargo, en la medida en que se impuso el método teleológico, la línea divisoria dejó de tener la significación atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de pena se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmática jurídica (o sea en el momento de la aplicación de la ley).

Por lo tanto, en la dogmática orientada por el método teleológico de interpretación de la ley, una caracterización de los hechos merecedores de pena resulta ser un presupuesto inevitable para la determinación de los hechos punibles.

a) El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales

¿Qué determina que un hecho sea "merecedor de pena"? la respuesta a esta pregunta ocupa desde hace muy poco a la ciencia penal y, en consecuencia, es muy poco lo que hoy es posible decir al respecto. Sin embargo, parece claro que una primera respuesta consiste en referir el hecho a un orden de valores diverso del jurídico, entendiendo, por ejemplo, que el orden estatal se compone de dos ordenamientos jurídicos: uno, el social, compuesto de las ideas morales generales de las que surgen las exigencias fundamentales de la vida social, y otro, el estatal, que es su expresión ; también, aunque con otra formulación, el delito sería una contradicción de "deberes ético-sociales elementales"). El delito, en el sentido de comportamiento "merecedor de pena" consistiría en la infracción de ciertos deberes éticos.

b) El delito como hecho socialmente dañoso

Para un derecho penal que deba respetar una estricta separación de derecho y moral —como no solamente el positivismo jurídico exige— este punto de vista no resulta ser el más adecuado. Por ese motivo, la orientación moderna cree resolver el problema definiendo al delito desde el punto de vista de su dañosidad social. Los comportamientos merecedores de pena serían aquellos que produjeran daño social. Pero esta fórmula es excesivamente amplia. Tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la anterior, pues siempre cabría la posibilidad de considerar como socialmente dañoso a lo que representé una lesión de "valores ético-sociales elementales".

Sin embargo, la teoría en su afán de mantener una estricta separación de derecho y moral quiere referirse fundamentalmente a la lesión de bienes jurídicos. La lesión de un bien jurídico sería, entonces, contenido esencial de la infracción del orden jurídico que se caracteriza como delito. De ello se ha deducido que un principio fundamental del derecho penal es la exigencia de que todo delito constituye por lo menos la lesión de un bien jurídico.

Pero el concepto de bien jurídico es particularmente discutido. En la medida en que bienes jurídicos sean todas aquellas situaciones o valores que el legislador quiera proteger, prácticamente todo delito, es decir, toda amenaza de pena referida a un comportamiento determinado, protegerá un bien jurídico que será lisa y llanamente la finalidad perseguida por el legislador. Bajo estas condiciones, el principio fundamental pierde evidentemente todo significado. El principio fundamental requiere, lo mismo que el concepto de delito que estamos tratando, una determinación del concepto de bien jurídico que no sea deducido del derecho positivo. 

Dicho en otras palabras: la teoría del bien jurídico cumpliría una función "dogmática" (en la interpretación de la ley) y otra "crítica" (cuando trata de identificar el objeto de la lesión constitutiva de un delito). Sin embargo, esta aclaración no logra resolver todos los problemas aunque impide, al menos provisionalmente, el aumento de la confusión.


En este sentido, "bien jurídico" ha sido entendido como "el interés protegido
jurídicamente". "Todos los bienes jurídicos —señala VON LISZT— son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico" (loe. cit.).

En las consecuencias, de todos modos, el referir el daño social a la lesión del bien jurídico no logra grandes progresos en relación al problema de la estricta separación del derecho penal y la moral. Pues la determinación de qué intereses merecen protección proviene de concepciones de la vida social cuyas vinculaciones con la ética o la moral son innegables. El propio VON LISZT lo reconocía: "La necesidad —decía— crea la protección y con el cambio de intereses cambia también el número y la especie de los bienes jurídicos. Por ello, las normas jurídicas están enraizadas, en última instancia, tanto en la sabiduría como en las concepciones religiosas, éticas y estéticas del pueblo del Estado; ellas encuentran aquí su sostén firme y apoyado en la tierra y reciben de allí el impulso para su desarrollo".

Toda selección y ordenación jerárquica de bienes jurídicos, por tanto, presupone una concepción social y consecuentemente también ética. La decisión del legislador de penalizar ciertos comportamientos lesivos de intereses sociales presupone que el mismo legislador considera positivamente esos intereses, es decir, los reputa merecedores de tutela y, además, les asigna un rango de importancia en el orden de intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos mediante una amenaza penal. "La respuesta de la pregunta referente a qué es lo que en una sociedad debe tenerse por socialmente dañoso no queda reservada, ciertamente, al puro arbitrio, pero la dañosidad social concreta de un fenómeno social sólo puede definirse en forma relativa, con referencia a decisiones estructurales previas".


c) El delito como expresión de un sentimiento jurídico depravado (derecho penal de autor)

Tanto la concepción del delito como "infracción de deberes ético-sociales" como la que considera que el delito es una acción "socialmente dañosa", entendiendo por tales las que lesionan bienes jurídicos, son puntos de vista que vinculan la definición del delito a la comisión de un hecho (y eventualmente a la omisión de un comportamiento). Para este punto de vista, "según su esencia el autor es un miembro personal de la comunidad jurídica con un sentimiento jurídico depravado" (ERIK WOLF). Pero además, todo "hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo complementa mediante una tipificación judicial del autor".


Estos tipos no deben ser descripciones empíricas (biológicas, psicológicas o sociológicas) (loe. cit., p. 26). Estos aspectos sólo deberían tomarse en cuenta en el momento de la individualización de la pena. Por una parte, la base irracional de este punto de vista y, por otro, su innegable cercanía con la ideología del nacionalsocialismo o con corrientes autoritarias afines, ha hecho caer esta tendencia en cierto descrédito científico. Fue abandonada en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, ciertas referencias a la actitud del autor se perciben todavía en la teoría de la culpabilidad, aunque no en todos los autores.

Tomado de MANUAL DE DERECHO PENAL Enrique Bacigalupo 1996

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PRINCIPIOS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

Por : Williams Robles Sevilla
Centro de Estudios de Derecho Penal UPSPM

El Juicio Oral se desarrolla siguiendo determinados principios que inspiran su desarrollo. En el Nuevo Código Procesal Penal en al Art. 356º lo señala como la etapa más importante de todo el proceso, ya que en él se confrontaran las pruebas recabadas, pericias realizadas, testimonios del Fiscal encargado de ejercitar la acción penal como de la defensa. Siendo esta la etapa más importante resulta beneficioso para las partes que las garantías procesales se respeten, podemos decir que el Juez se convierte en un Juez de Garantías, encargado de la dirección del proceso así como regulador de las actuaciones de las partes y supervisor del debido cumplimiento de los principios que a continuación se detallan:

PRINCIPIO ACUSATORIO.-

Para desarrollar este principio debemos tener en cuenta la máxima que dice “nullum iudicium sine accusatione”, no existe juicio sin previa acusación; es decir que el Juez esta impedido de iniciar de oficio el proceso penal, para ello debe esperar la acusación propuesta por el Fiscal. Este es una de las características de este principio pues divide las funciones del Fiscal y del Juez, además de limitar la influencia de este último con relación a la recolección de las pruebas.

b) PRINCIPIO DE ORALIDAD.-

Es el principio por excelencia, sin el no habría juicio y le corresponde al juez la valoración de cada testimonio, pericia o alegato presentado. Estamos de acuerdo con el Dr. Neyra flores cuando dice “la oralidad no se limita a la mera lectura de escritos, declaraciones, actas, dictámenes, etc. Que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, victima, testigos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes o los jueces..” . Entonces queda claro que la oralidad es la regla en el juicio, es la forma en que se manifiesta la comunicación durante el desarrollo de la audiencia, salvo que se requiera de la asistencia de un intérprete o de un traductor para el examen del acusado, del agraviado o de los testigos.

c) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Es uno de los pilares del sistema acusatorio-garantista, por medio de este principio la sociedad puede estar al tanto de la forma en que se administra justicia. Según el Dr. Gimeno Sendra, se entiende “aquel procedimiento en el que la ejecución o práctica de la prueba se realiza se realiza mediante la posibilidad de asistencia física, no sólo de las partes, sino de la sociedad en general12”. Sobra decir que este principio garantiza la transparencia del juicio y reduce la posibilidad de que existan arreglos bajo la mesa o cualquier acto de corrupción13. Nuestra Constitución lo ampara en el Art. 139º inc. 4.

d) PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.-

Este principio solo rige para todo el proceso (Investigación Preparatoria, Etapa Intermedia, Juicio Oral), si lo entendemos que en el nuevo proceso penal la oralidad predomina y por tanto también este principio14. Conceptualmente este principio exige el acercamiento directo entre el órgano jurisdiccional y la persona acusada lo que permite conocer de este no solo su personalidad sino también la forma de reacción frente a las pruebas que se sustentan en su contra y hasta las pruebas que lo favorecen.

e) PRINCIPIO DE CONTRADICCION

El Principio de Contradicción puede ser definido como “el reciproco control de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto”. Es decir, es la confrontación de testimonios, pericias, documentos o cualquier objeto que constituya prueba, que son ofrecidos por las partes para la sustentación de su posición en la etapa de juzgamiento.

Su fundamento encuentra eco en el derecho de defensa y en la igualdad de armas que debe existir en todo el proceso, ya que con ello se establece que tanto la parte acusatoria y la parte de la defensa tendría la misma igualdad de condiciones para presentar pruebas.

f) PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Es el principio que inspira al proceso para que culmine lo más pronto posible, sin interrupciones a las actuaciones llevadas a cabo durante todo el proceso. Como mencionamos antes con la continuidad así como por el principio de inmediación se busca terminar con las dilaciones innecesarias existentes en el desarrollo de todo el proceso. Con ello se permitiría un mejor seguimiento de los hechos que se juzgan y de las pruebas que se realizan que como suele suceder algunas no pueden estar a tiempo, lo cual origina un problema que es resuelto por el código al establecer un tiempo prudencial de interrupción (ocho días).

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho Administrativo, es de suma importancia para el manejo ordenado de la actividad pública ya que mediante él se configura el accionar del Estado bajo sus principios y disposiciones legales que norma su desenvolvimiento frente al ciudadano. Este control contiene potestades, derechos, facultades, obligaciones y cargas para las diferentes reparticiones públicas así como para cada uno de los funcionarios y servidores públicos, de esta manera el Estado ya no acciona libre de todo control sino que por el contrario se somete a las disposiciones legales que regulan su funcionamiento. 

De otro lado el derecho administrativo tiene como característica el de ser común a todas las entidades del Estado, es decir, sus disposiciones mantienen unidad de procedimiento y de criterio de aplicación lo cual facilita el uniforme cumplimiento del ordenamiento jurídico especial. Cabe mencionar que, mediante el derecho administrativo se establece los márgenes de actuación del Estado frente al (los) administrado (s) y por ello constituye un dique que contiene los excesos de poder de éste sobre el ciudadano y , en ocasiones, determina los procedimientos que remedian la violación –mediante cualquier acto administrativo- a los derechos individuales.

Puede afirmarse que la filosofía política y la concepción del Estado que se impusieron con la Revolución Francesa, de 1789, constituyen la fuente próxima del derecho administrativo. En ese sentido, podemos decir que el concepto de Estado de derecho, que constituyó uno de los principios rectores de esa Revolución fue, a su vez, el punto de partida de esa rama del derecho. En efecto, si el Estado de derecho traduce, básicamente, la concepción de que las normas jurídicas son obligatorias no sólo para los gobernados o súbditos de un Estado, sino para los gobernantes del mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre ellas la administrativa, estarán sometidas a unas reglas jurídicas.

No creemos que se haya tratado de una voluntaria cesión de poder, esta se dio por un lado debido a la presión popular que trajo abajo el régimen absolutista y de otro lado por un complejo sistema evolutivo que fue delegando progresivamente en la administración pública en manos de los funcionarios ya que muy pronto los gobernantes se dieron cuenta que no podían concentrar todo el poder en sus manos. De este modo, lo que pudiera parecer un justo y equitativo manejo de la cosa pública, no es nada más ni nada menos que una distribución de la cuota de poder para manejar mejor los asuntos de estado.

Desde un punto de vista político, hablar de policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos. Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso señalar hasta dónde se lo puede ejercer, ese debe ser el punto de inicio pues no existe otra metodología posible en un estado democrático de derecho. No debe confundirse el poder de policía con un órgano del Estado, como no debe confundirse con los servicios públicos que presta pues en esa vieja noción liberal se caracterizaba al poder de policía que competía al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla. Dicho esto a manera de centrar del tema, hemos de decir que en la actualidad el Estado Peruano, sin apartarse de la concepción neoliberal del poder, ejerce un poder de policía sobre el ciudadano a través de sus órganos y cuerpos especializados en reprimir cualquier acto que, a juicio del gobernante circunstancial, pudiera significar una amenaza contar el orden establecido. Así tenemos que en nombre de prestar las garantías y la seguridad a la ciudadanía, el Estado deja de lado los derechos ciudadanos declarando mediante estados de excepción que muchas veces conducen al exceso y a la impunidad. Así sucedió en los días de la guerra interna de los 80 y 90s, cuando los crímenes suscitados por los militares y policías fueron latentes y públicos, siendo lamentablemente justificados como daños colaterales de una guerra sucia en la que el propio Estado descendió de nivel para comportarse igual que sus agresores.

Nos quedamos con la frase de Eugenio Raúl Zaffaroni: “En el estado de derecho (todos están sometidos por igual a la ley) y en el estado de policía (todos están sometidos al arbitrio del que manda)”.

ESTRUCTURA DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Por : Dr. Ricardo León Pastor 
Docente de la AMAG

Una resolución jurídica, sea administrativa o judicial, pone fin a un conflicto mediante una decisión fundamentada en el orden legal vigente.

Para que la decisión sea racional y razonable requiere desarrollar los argumentos que sirven de base para justificar la decisión tomada. Ello implica, primero, establecer los hechos materia de controversia para desarrollar luego la base normativa del raciocinio que permita calificar tales hechos de acuerdo a las normas pertinentes. En materia de control disciplinario, si los hechos califican en dichas normas, la decisión será por

encontrar responsabilidad disciplinaria. Si los hechos no califican en las normas convocadas, la decisión desestimará la atribución de una falta de disciplina profesional.

Estructura básica

Todo raciocinio que pretenda analizar un problema dado para llegar a una conclusión requiere de, al menos tres pasos: formulación del problema, análisis y conclusión. Esta es una metodología de pensamiento muy asentada en la cultura occidental.

En las matemáticas, por ejemplo, al planteamiento del problema le sigue el raciocinio (análisis) y luego la respuesta. En las ciencias experimentales, a la formulación del problema le sigue el planteamiento de las hipótesis y la verificación de las mismas (ambas etapas se pueden comprender en una etapa analítica) para llegar luego a la conclusión. En los procesos de toma de decisión en el ámbito empresarial o administrativo, al planteamiento del problema le sigue la fase de análisis para terminar con la toma de la decisión más conveniente.

De igual forma, en materia de decisiones legales, se cuenta con una estructura tripartita para la redacción de decisiones: la parte expositiva, la parte considerativa y la parte resolutiva. Tradicionalmente, se ha identificado con una palabra inicial a cada parte: VISTOS (parte expositiva en la que se plantea el estado del proceso y cuál es el problema a dilucidar), CONSIDERANDO (parte considerativa, en la que se analiza el

problema) y SE RESUELVE (parte resolutiva en la que se adopta una decisión). Como se ve, esta estructura tradicional corresponde a un método racional de toma de decisiones y puede seguir siendo de utilidad, actualizando el lenguaje a los usos que hoy se le dan a las palabras.

La parte expositiva contiene el planteamiento del problema a resolver. Puede adoptar varios nombres: planteamiento del problema, tema a resolver, cuestión en discusión, entre otros. Lo importante es que se defina el asunto materia de pronunciamiento con toda la claridad que sea posible. Si el problema tiene varias aristas, aspectos, componentes o imputaciones, se formularán tantos planteamientos como decisiones

vayan a formularse.

La forma de redacción tradicional de las resoluciones judiciales en el Perú tiene varias debilidades: uso de lenguaje arcaico (“autos y vistos”), desorden al momento de plantear la cuestión central, un lenguaje poco amigable para el lector (escribir fojas sesenta y nueve y setenta y uno, por ejemplo).

La parte considerativa contiene el análisis de la cuestión en debate; puede adoptar nombres tales como “análisis”, “consideraciones sobre hechos y sobre derecho aplicable”, “razonamiento”, entre otros. Lo relevante es que contemple no sólo la valoración de los medios probatorios para un establecimiento razonado de los hechos materia de imputación, sino también las razones que desde el punto de vista de las

normas aplicables fundamentan la calificación de los hechos establecidos.

ESTRUCTURA DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Por : Dr. Ricardo León Pastor 
Docente de la AMAG

Una resolución jurídica, sea administrativa o judicial, pone fin a un conflicto mediante una decisión fundamentada en el orden legal vigente.

Para que la decisión sea racional y razonable requiere desarrollar los argumentos que sirven de base para justificar la decisión tomada. Ello implica, primero, establecer los hechos materia de controversia para desarrollar luego la base normativa del raciocinio que permita calificar tales hechos de acuerdo a las normas pertinentes. En materia de control disciplinario, si los hechos califican en dichas normas, la decisión será por

encontrar responsabilidad disciplinaria. Si los hechos no califican en las normas convocadas, la decisión desestimará la atribución de una falta de disciplina profesional.

Estructura básica

Todo raciocinio que pretenda analizar un problema dado para llegar a una conclusión requiere de, al menos tres pasos: formulación del problema, análisis y conclusión. Esta es una metodología de pensamiento muy asentada en la cultura occidental.

En las matemáticas, por ejemplo, al planteamiento del problema le sigue el raciocinio (análisis) y luego la respuesta. En las ciencias experimentales, a la formulación del problema le sigue el planteamiento de las hipótesis y la verificación de las mismas (ambas etapas se pueden comprender en una etapa analítica) para llegar luego a la conclusión. En los procesos de toma de decisión en el ámbito empresarial o administrativo, al planteamiento del problema le sigue la fase de análisis para terminar con la toma de la decisión más conveniente.

De igual forma, en materia de decisiones legales, se cuenta con una estructura tripartita para la redacción de decisiones: la parte expositiva, la parte considerativa y la parte resolutiva. Tradicionalmente, se ha identificado con una palabra inicial a cada parte: VISTOS (parte expositiva en la que se plantea el estado del proceso y cuál es el problema a dilucidar), CONSIDERANDO (parte considerativa, en la que se analiza el

problema) y SE RESUELVE (parte resolutiva en la que se adopta una decisión). Como se ve, esta estructura tradicional corresponde a un método racional de toma de decisiones y puede seguir siendo de utilidad, actualizando el lenguaje a los usos que hoy se le dan a las palabras.

La parte expositiva contiene el planteamiento del problema a resolver. Puede adoptar varios nombres: planteamiento del problema, tema a resolver, cuestión en discusión, entre otros. Lo importante es que se defina el asunto materia de pronunciamiento con toda la claridad que sea posible. Si el problema tiene varias aristas, aspectos, componentes o imputaciones, se formularán tantos planteamientos como decisiones

vayan a formularse.

La forma de redacción tradicional de las resoluciones judiciales en el Perú tiene varias debilidades: uso de lenguaje arcaico (“autos y vistos”), desorden al momento de plantear la cuestión central, un lenguaje poco amigable para el lector (escribir fojas sesenta y nueve y setenta y uno, por ejemplo).

La parte considerativa contiene el análisis de la cuestión en debate; puede adoptar nombres tales como “análisis”, “consideraciones sobre hechos y sobre derecho aplicable”, “razonamiento”, entre otros. Lo relevante es que contemple no sólo la valoración de los medios probatorios para un establecimiento razonado de los hechos materia de imputación, sino también las razones que desde el punto de vista de las

normas aplicables fundamentan la calificación de los hechos establecidos.

LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Por Edward García Navarro

Uno de los grandes pilares en el que se asienta el orden socioeconómico, lo constituye, sin duda, el sistema tributario del Estado, elemental factor de ingresos para el desarrollo de la sociedad. Pero cuando ingresan al sistema elementos extraños que tergiversan el normal desarrollo de la recaudación, las consecuencias son palpables, donde, por un lado, los ingresos no satisfacen los requerimiento del gasto público, desequilibrando los planes en la economía nacional, y por otro lado, se produce una grave desconfianza colectiva, entendida como el desprestigio de la población por su sistema de recaudación tributaria. “Es importante connotar que cuando el pueblo advierte la injusticia, sobre todo, en este ámbito, se genera una grave desmoralización colectiva que conlleva al desprestigio de la ley fiscal.

Definitivamente, mientras los contribuyentes no sepan con certeza el destino del dinero recaudado habrá dudas y escepticismos. El gobierno está obligado a evitar que los recursos económicos, obtenidos a través de los impuestos, que no se pierdan en el camino o se evanescan en gastos superfluos o en sostener una burocracia frondosa, parasitaria e inútil”.

Ante ello, el Estado requiere de un arsenal de instrumentos cuyo objetivo reside pretender logros vinculados al mantenimiento del sistema tributario, rechazando todo factor extraño que tienda a afectarlo. Así, la labor legislativa se concretiza un tanto en prevenir como sancionar conductas que pueden devenir de la gran masa de contribuyentes, sean estos naturales o jurídicos; aunque la realidad nos muestra que son estos últimos los potenciales a producir los resultados menos deseados. Diferentes ramas del derecho confluyen para el cumplimiento de estos objetivos; pero no es más que el Derecho Tributario y el Derecho Penal las que presentan las escalas necesarias para tratar aquellas conductas potencialmente negativas para el sistema tributario. Ha sido tradicional la tarea del Derecho Tributario consistente en sancionar las infracciones tributarias; sin embargo, en estos últimos tiempos se denota la intervención punitiva en razón a la búsqueda de una mayor firmeza frente a conductas más graves, que no pueden ser consideradas tan sólo meras infracciones tributarias.

Contando ahora con estos instrumentos normativos, “el legislador intenta combinar con un equilibrio nada fácil infracciones y delitos, utilizando las primeras para conductas cuya violación no perturbe gravemente el Ordenamiento jurídico, con forma de infracciones administrativas de adscripción tributaria y consecuentemente con sanciones de esta naturaleza; y reservando los segundos para aquellos supuestos donde el interés social por la protección sea más fuerte y justificador de la aplicación de penas".

Desde un perspectiva pan proteccionista del tesoro público, los delitos tributarios, junto a los delitos de peculado y malversación de fondos forman el círculo de tutela penal en los aspectos más relevantes de un gasto público ilegítimo -sean ingresos por tributos, caudales o efectos pertenecientes al Estado-. En este caso, se agrupan aquellas conductas cuyo ámbito de acción se circunscribe en la etapa de recaudación de tributos (ingresos directos), donde el ciudadano -quien participa- puede resultar un potencial autor del delito, sin especificarse en la condición del cargo que ostenta ante el Estado. De ahí su no ubicación dentro del rubro de los delitos contra la administración pública cometida por funcionarios públicos . Aquí se estudian los delitos que afectan los ingresos al tesoro público; los otros, se entiende con los egresos.

Una de las expresiones de la elusión fiscal es la defraudación tributaria; pero, una que conlleva a ser sancionada penalmente. El ámbito genérico de las evasiones fiscales están conformadas por acciones u omisiones que, mediante la transgresión de disposiciones legales, busca reducir o retardar el pago de los impuestos o tratar de evitarlo. Se considera –en concordancia con LINO CASTILLO- a la elusión tributaria como todo acto de impedimento que genere el hecho tributario, que surja la obligación tributaria, evitando el acto previsto en la ley como generador de impuesto. Bajo esta perspectiva se puede entender -como lo señala VILLEGAS- que la defraudación tributaria produce la eliminación o la disminución de la carga fiscal.

La defraudación tributaria, definida en otras legislaciones como fraude fiscal, logra el resultado que busca la evasión fiscal, pero a través de medios fraudulentos, así se identifica ante la generalidad de la evasión fiscal. Mientras que en la evasión fiscal se evita que nazca la obligación tributaria, con la defraudación tributaria la obligación tributaria ya ha nacido válidamente pero se impide su cumplimiento a través del fraude. En la elusión tributaria no se paga impuesto porque no ha nacido la obligación tributaria; en el fraude fiscal tampoco se paga impuesto, pero existe la obligación, y para no hacerlo se emplea intencionalmente el engaño. En el fraude fiscal, la obligación tributaria ya existe, se ha generado el tributo, pero el contribuyente a través de un medio fraudulento se sustrae del cumplimiento del deber para con el fisco, donde no paga o paga una cantidad menor a la que se estableció.

EL DERECHO DE ACCION

El derecho de acción no es más que un acto de contenido estrictamente procesal, destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional. Esta, una vez que toma conocimiento de tal petición, se encuentra obligada a iniciar un proceso judicial, el cual estará ajustado a la ley y al respeto de los derechos fundamentales que forman parte de un debido proceso.

Ese acto de pedir, de excitar la actividad jurisdiccional del Estado (en palabras de Fairén Guillén), tiene un carácter autónomo (diferente al derecho material discutido y con requisitos y elementos propios otorgado por la ciencia procesal), abstracto (en el sentido que no se necesita tener la razón ni el derecho para ejercerlo, pues basta con que el Estado le garantice el acceso irrestricto y si no cuenta con suficiente fundamentes se obtendrá una sentencia desfavorable), subjetivo (pues lo tiene todo individuo por el hecho de serlo, pues estamos ante un derecho fundamental, y por ello mismo irrenunciable), público (pues se dirige contra el Estado, como sujeto pasivo, el mismo que esta obligado a otorgarle tutela), procesal (pues tiene como finalidad la protección jurisdiccional).

Adicionalmente, debemos destacar que existen determinados casos en los cuales, la persona no puede ejercer ella misma la acción, como en los supuestos de los menores de edad, mayores incapaces, etc., pero no significa que el ejercer la acción padezca alguna limitación y además se trataría, en todo caso, de problemas relacionados con la “capacidad para ser parte” o la “capacidad procesal”, pero siempre manteniendo incólume el derecho de acción, por lo demás, previsto en los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969); artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y; el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Adicionalmente a ello, Eduardo Couture, señala el derecho de acción; es un poder jurídico que compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. Entendiendo por acción, no ya al derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales.

En tal sentido, podemos concluir que la Acción es un derecho humano. Y no obstante la excelsitud del nivel que dicho concepto ha alcanzado, la doctrina resulta ilimitada y permanente en su evolución. Así Fix Zamudio, al comentar las instituciones procesales fundamentales, como la acción, la jurisdicción y el proceso, expresa que “no se trata de un simple acceso a la prestación jurisdiccional, sino que se traduce en el derecho fundamental a la justicia.