EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (francisco carruitero) from CARLOS ANGELES

Por Francisco Carruitero
El principio de legalidad en materia administrativa normalmente ha sido entendido como una garantía directamente vinculada al principio penal "nullum crime nulla poena sine lege", que además de ser una institución de larga data, exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como "infracción" la conducta que se pretende castigar; y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta. 

Así, el principio de legalidad en el ámbito administrativo se desprende de la naturaleza que tiene dicho principio en el Derecho Penal, según el cual sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. De ahí, que se establezca: “no hay delito sin ley”, siendo que mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo, y por ello este principio resulta ser el fundamento de la prohibición de la analogía en materia penal. Además, el principio de legalidad importa que para poder aplicar una pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, es decir, anterior al hecho. 

Con ello, se desprende otro principio, el de irretroactividad de la ley penal, en el sentido que en ella no se puede aplicar a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros, sin perjuicio de retroactividad benigna, consagrada en nuestro ordenamiento. Así las cosas, no pretendemos desvirtuar la inminente relación del contenido del principio de legalidad penal con el tema que nos convoca, en el sentido que el referido principio del Derecho Penal es un presupuesto fundamental para el desarrollo de la potestad sancionadora de la Administración, pues con él se persigue realizar el ideal de que los miembros de la colectividad social, sean gobernados por la voluntad racional y justa de las leyes (en tanto voluntad producto del consenso de toda la sociedad), y no por la voluntad arbitraria de los hombres. 

No obstante, sí consideramos que dicho presupuesto aplicado a los alcances del Estado Constitucional de Derecho, debe integrar un nuevo contenido, que en buena cuenta, tiene que ver con el hecho que siendo un principio que limita la actividad de la Administración, también configura un derecho para los destinatarios del ejercicio de dicha potestad. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en relación al campo penal, ha definido que: “el principio de legalidad penal se configura también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. (…) como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. 

En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica” . Es decir, la legalidad de la potestad sancionadora de la Administración tiene una dimensión subjetiva, que se materializa en derecho a la legalidad, y como tal este principio no puede estar al margen del ámbito de la protección de los derechos constitucionales, frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus complementarios supuestos de agravación o, peor aún, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. 

De ahí que sea determinante que este derecho a la legalidad penal, que se aplica a la legalidad de la potestad sancionadora del ámbito administrativo, vincule también a los órganos de la Administración que imponen sanciones, siendo que su eventual violación posibilita una reparación adecuada a ley. 

Esta nueva dimensión del principio de legalidad tiene relación con lo que la doctrina viene desarrollando en el extremo de que “después de la Constitución, las cuestiones de la existencia y límites de la potestad sancionadora ya no pueden seguir manteniéndose desde la vieja perspectiva del Código Penal, sino que han de remontarse a un plano más elevado presidido por los nuevos principios constitucionales que, aún no siendo radicalmente novedosos, obligan a un reexamen total de la materia” . 

Por ello, se afirma que el actual problema no es la existencia o la justificación de la potestad administrativa sancionadora, sino que lo verdaderamente importante es fijar con precisión los límites de su ejercicio . Precisamente, esos límites, en cuanto al principio de legalidad, tienen que apreciarse en la consideración de la legalidad como derecho de los sujetos, en tanto que “el principio de legalidad se aplica, aunque con el alcance de una función de garantía de la seguridad jurídica, para que el sujeto pueda prever las consecuencias de su conducta” . 

En consecuencia, el principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales, debiendo configurarse bajo dicha perspectiva, en un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. Esta determinación ha sido plasmada en la Constitución vigente, en tanto en el catálogo de derechos fundamentales, dispone expresamente: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (artículo 2º.24.d). 

Si bien la norma pareciera aplicarse sólo para los casos de Derecho Penal, debe recordarse como se manifestó anteriormente, que sus principios adecuados a las especiales características del Derecho Administrativo Sancionador, se aplican a este, como sucede indudablemente con el principio de legalidad, lo cual ha sido reconocido además por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en donde se sostiene que: “(...) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (…)” . (el subrayado y resaltado es nuestro). 

Por lo tanto, del texto de la norma constitucional se pueden extraer dos exigencias y dos prohibiciones que impone el principio de legalidad, desde su dimensión de derecho. Del lado de las exigencias: 1) que por ley se establezcan los delitos y 2) que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley; y del lado de las prohibiciones: 1) la aplicación por analogía y 2) el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. Atendiendo a dichas características es que el principio de legalidad se diferencia del denominado principio de tipicidad, por cuanto el primero se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, en tanto que el segundo constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Para reafirmar la importancia de este principio, el Tribunal Constitucional ha manifestado: “El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático” . 

Como es de apreciarse los alcances del principio de legalidad, en el modelo del Estado Constitucional de Derecho, integran un sistema garantista de protección de los derechos fundamentales, que trasciende al ámbito de la facultad de configuración legal del legislador, en tanto sobre la exigencia de prever una sanción a una conducta determinada se superpone el derecho del sujeto de exigir la aplicación adecuada (o no aplicación según corresponda) de dicha previsión. Además dicha garantía, debe tener efectividad en la doble manifestación de la potestad sancionadora de la Administración: externa e interna. 

Por su manifestación externa se tiene que la Administración puede aplicar un régimen de sanciones a los particulares que infrinjan el ordenamiento jurídico; en tanto por su manifestación interna se entiende que al interior de los órganos administrativos, estos detentan en términos generales una potestad disciplinaria sobre los agentes que se hallan integrados en su organización, razón por la que pueden aplicarles sanciones de diferente índole ante el incumplimiento de los deberes y obligaciones que el cargo les impone. Atendiendo a lo descrito hasta aquí, se tiene que el principio de legalidad integra otros principios como los de reserva de ley y tipicidad. 

El primero se refiere a que determinadas materias, que para el legislador tienen una gran importancia, únicamente pueden ser desarrolladas por ley (ninguna norma de jerarquía inferior a la ley puede regular las materias que se reserven) Por otro lado, cuando se impone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infracción administrativa, se entiende que la exigencia es no sólo respecto de la ley habilitante (reserva de ley), sino también la necesidad de que la actividad sancionadora de la Administración guarde respeto por el principio de tipicidad. 

En efecto, la exigencia de tipicidad del hecho, implica que a la imposición de toda sanción debe precederle una previsión normativa en la que se describa de manera clara, precisa e inequívoca la conducta objeto de prohibición con todos sus elementos configurativos. 

Es decir, debe contemplarse específicamente la conducta infractora y sus autores, para poder ser sancionados, no pudiendo sancionarse genéricamente y dejarse después la concreción a los funcionarios de la Administración. Es en la especificidad de la conducta típica donde el órgano administrativo advertirá que determinadas conductas sancionables deben encontrarse delimitadas. En ese sentido, es claro que el principio de tipicidad también pretende asegurar el principio de seguridad jurídica, constituyendo de esta manera, un efectivo límite para la potestad sancionadora. Por ello, corresponderá a la Administración calificar las infracciones teniendo en cuenta que al hacerlo no desarrolla una facultad discrecional, sino una actividad jurídica de aplicación de normas que exige como presupuesto objetivo, el encuadre de la conducta en el tipo predeterminado por ley. 

Asimismo, la aplicación de los principios condicionantes de la potestad punitiva del Estado, como el de culpabilidad, también son parte integrante del principio de culpabilidad, en tanto este último permite establecer límites ciertos al poder punitivo del Estado como: el principio de la personalidad de las penas (que prohíbe sancionar a una persona por los hechos cometidos por otra) y el principio de responsabilidad por el hecho (que postula que sólo se debe sancionar al autor de un hecho por la conducta que realiza y no por sus características personales). 

Atendiendo a lo anterior, es innegable la importancia del principio de legalidad, que además de integrar una serie de principios, su necesidad se refleja su existencia permite aspirar a lograr un ordenamiento jurídico justo. Dicha importancia tiene correlato en que todas las legislaciones contemporáneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios que se basan en la fuerza, y que como tales no responden a un modelo de Estado Constitucional de Derecho.

Ver
LOS LÍMITES A LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por: Luis Vargas Ruiz
El precedente se establece en nuestra legislación procesal constitucional como un intento de remediar la inseguridad jurídica con la que día a día tienen que lidiar los usuarios del servicio de justicia, evitándoles el perjuicio de no saber a qué atenerse por la falta de unidad y de predecibilidad en la aplicación del Derecho. Advertimos, sin embargo, que ello se puede convertir en una espada de Damocles si no se establece un criterio prudencial que controle su aplicación en el tiempo como veremos.

El precedente a secas –lato sensu- no es otra cosa que la jurisprudencia dictada por los jueces y tribunales en un caso particular y concreto, de la que se pueden derivar criterios para resolver futuros procesos de naturaleza similar. García Toma define a la jurisprudencia constitucional como “aquella pléyade de principios, criterios y doctrinas que se encuentran  insertos en las sentencias o fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales jurisdiccionales”.

No obstante esta amplia definición, cabe precisar que no toda jurisprudencia constitucional puede llegar a ser vinculante. A este respecto, en la doctrina se distinguen por lo menos tres supuestos: (i) se reconoce en la tradición jurídica del Derecho común el principio de stare decisis, que postula que “los jueces se encuentran obligados a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones en casos anteriores”; (ii) se menciona la fuerza vinculante de la jurisprudencia que básicamente alude a que los tribunales inferiores están obligados a seguir los principios contenidos en decisiones de los tribunales superiores y (iii) la fuerza de ley de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, cuyos efectos se extienden no solamente al Estado y sus órganos  –como sería el caso del efecto vinculante- sino también a todas las personas, que podrían derivar directamente derechos de las mismas.

Desde esta óptica, nuestro CPCo. se ha inclinado por otorgar valor vinculante a las decisiones del Tribunal Constitucional, bajo determinados requisitos, tal como se expresa en el artículo VII de su Título Preliminar:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expresa la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las sentencias y las razones por las cuales se aparte del precedente”.

Advertimos, pues, la concurrencia de dos exigencias legales para la fijación del precedente vinculante, a saber: (a) que la sentencia del Tribunal tenga la calidad de cosa juzgada y (b) que el colegiado fije cuál de los fundamentos, principios o criterios de su sentencia son obligatorios.

a. La cosa juzgada.

Para Caamaño Domínguez, este atributo constituye “el principal efecto de la principal resolución judicial, que es la sentencia definitiva sobre el fondo, y con el que se pretende que una vez que una cuestión litigiosa ha sido zanjada por los tribunales no pueda volver a ser planteada, pues ello sería contrario tanto a la seguridad jurídica como a la propia función pacificadora del Derecho”. Concordando con esta definición, el CPCo. en su artículo 6º dispone: “En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Entonces, a la luz de esta norma, cosa juzgada será aquella resolución de la última instancia[8] que analice el fondo de la controversia y resuelva estimando o rechazando la demanda o, mejor dicho, confirmando o revocando la decisión del tribunal inferior.

b. Extremo vinculante.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional deberá establecer expresamente la parte de su sentencia que resulta obligatoria; determinando cuál de los fundamentos, principios o criterios de la motivación de la misma ameritan un efecto vinculante. En tal sentido, concordamos con Abad Yupanqui quien sostiene que la parte de la decisión que puede llegar a configurar precedente necesario es el aspecto de la motivación que sustenta el fallo, lo que en doctrina se denomina ratio decidendi. Dicho autor precisa que son los motivos que fundamentan la decisión y que excluyen las argumentaciones relativas a las cuestiones de forma efectuadas con carácter preliminar o bien los razonamientos incidentales que no son decisivos para el fallo lo que constituye la ratio decidenci. 

Ahora bien, tal como lo ha establecido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia SU-047/99, del 29 de enero de 2004, solamente 

la ratio decidendi puede llegar a tener efectos normativos. A la luz de la norma en cuestión, el Tribunal Constitucional tiene la potestad exclusiva de fijar precedentes vinculantes y de apartarse de los mismos, fundamentando claro está.

Una consideración final a tomarse en cuenta es que el precedente constitucional obligatorio no surge sobre la base de pronunciamientos aislados o esporádicos, sino que, de boca del Tribunal Constitucional español, su origen coincide con “una línea jurisprudencial que constituya doctrina ya consolidada, descartándose pronunciamientos aislados o englobados en una etapa aún inmadura de normalización, en la que la cuestión admite distintas opciones interpretativas y no es posible, por tanto, apreciar quebrantamiento alguno de posiciones anteriores ya consolidadas”.

Ver texto completo

CUADRO GENERAL DE PRECEDENTES VINCULANTES

Descargar

PRINCIPIOS DE LA BIOETICA Y EL DERECHO GENETICO EN EL DERECHO

Por Enrique Varsi Rospigliosi

Del análisis del Derecho constitucional comparado podemos resumir que el tratamiento de la Bioética y el Derecho genético se resumen en los siguientes principios:

1. Límite a la aplicación y utilización indebida de material genético humano (Ecuador) y Garantía a la identidad genética frente al desarrollo, creación y uso de las tecnologías y en la experimentación científica (Portugal, Ucrania), protección a la identidad genética (Grecia).

La defensa del ser humano no sólo debe estructurarse en base a su aspecto corporal externo sino que actualmente las biotécnicas vienen trabajando con la esencia somático-genética del individuo de allí que se considere que al igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN merecen similar protección. Esto nos hace reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genómica el derecho a la integridad viene alcanzando su verdadera dimensión, resguardar totalmente a la persona (derecho a la integralidad y la nueva dimensión de la intercorporeidad). Las técnicas de manipulación genética alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la esencia de la humanidad, es decir no sólo vulneran derechos individuales (de alguien en especial) sino que atentan contra la biodiversidad, selección biológica natural y heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la investigación científica es reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, esta debe tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como un medio para lograr determinados fines.

2. No a la experimentos médicos o científicos sin consentimiento de la persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Fiji, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe -Argentina-, Polonia, Sudáfrica, Turquía, Venezuela, Zimbabwe), Todas las personas serán protegidas de las intervenciones biomédicas (Grecia).

El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como consecuencia de la realización de actos médicos. Permite al paciente ser instruido de la intervención médica a aplicársele con la finalidad de obtener su autorización. Es un derecho reconocido en el Derecho médico de la mayoría de países e, inclusive, al ser una facultad tan inherente a la persona debería ser parte del Código civil (como ha sido considerado en el Proyecto Unificado de Código civil y de comercio argentino, Cámara de Diputados 2000). La garantía al consentimiento in­formado del paciente para la realización de un análisis genético es indispensable, salvo que por razones de urgencia no pueda esperarse a obtener­lo del propio interesado u otras excepciones establecidas por ley. La decisión de la persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el mismo sentido, el derecho a conocer o no la informa­ción sobre datos genéticos (derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislación en materia de la salud indica que nadie puede ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos, tratamientos, exploración o exhibición con fines docentes sin ser debidamente informado sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito. Toda experimentación debe sustentarse en los principios de la Declaración de Helsinki reconociéndose así el derecho a no ser objeto de experimentación médica o científica sin haber prestado el libre consentimiento pero dentro de los límites establecidos por la leyes.

3. Preservación de la integridad del patrimonio genético del país (Brasil, Ecuador) y Regulación de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).

Países con recursos genéticos tan variados y representativos deben considerar normas para su protección, partiendo de un reconocimiento constitucional de la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica. Con esta norma general se busca proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biológica; promoviendo la seguridad en la investigación y desarrollo de la biotecnología en sus aplicaciones para la producción y prestación de servicios; regulando, administrando y controlando los riesgos derivados del uso confinado y la liberación de los organismos voluntariamente modificados. Los países andinos, como es el caso de Ecuador y amazónicos, como el Brasil, han valorado la importancia de la protección de su biodiversidad.

Sin embargo la regulación constitucional sobre la materia resulta insuficiente para traar la materia dada la complejidad de la acciones.

4. Protección especial a la reproducción humana (Nicaragua, Portugal, Sudáfrica), Control de las nuevas prácticas de reproducción (Proyecto de Constitución de Québec) e Igualdad de todos los hijos incluso de los procreados por asistencia científica (Colombia).

La reproducción es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la pareja de manera no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en su esencia. El Estado debe brindar una atención especial en materia de salud reproductiva y esta es una labor bastante extensa que no se agota solo en el tema de la paternidad responsable sino que va desde la enseñanza escolar hasta el cuidado de madre gestante.

La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreación, debe ser combatida dentro los cánones propios de cada país. No es igual las condiciones de infertilidad en los países industrializados que en los países vías de desarrollo, ni en los países nórdicos de aquellos vecinos a la línea ecuatorial. Existe la necesidad que cada Estado fije su política para legitimar las técnicas de procreación pues se parte de la premisa que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad y si bien la técnicas de reproducción asistida se han convertido en medios efectivos para lograr tener descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y reconocidos por la ley. Por ningún motivo pueden ser llevadas a cabo de manera alternativa (antojadiza) sino que únicamente se realizarán con fines supletorios (suplentes), es decir comprobada la infertilidad las técnicas de reproducción se presentan como el último medio para lograr la descendencia.

Esto indica una protección integral de la persona frente a la procreática y de aquellas nueva forma de discriminación, el genoísmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De esta manera se estará limitando la utilización alternativa de la técnicas de procreación y de todas sus derivaciones biotecnológicas (crioconservación, maternidad subrogada, embriones de paternidad múltiple, etc.).

En este principio subyace la prohibición de no utilizar técnicas de fecundación o de generación de vida con fines distintos a la procreación (clonación y otras).

5. Promoción del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, España, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panamá, Uganda, Venezuela) y Reconocimiento al derecho a la identidad biológica (Venezuela) o de origen (Buenos Aires -Argentina-).

La ley forja el derecho de toda persona de contar jurídicamente con un padre y una madre. A pesar que la investigación del nexo filial está amparada en normas especiales como el Código civil y el Código de los niños y adolescentes (y en algunos países en el Código de familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece el principio de Protección de la familia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar además que filiación, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del Derecho Civil, son también de interés del Derecho constitucional pues a través de ellos se establecen vínculos jurídicos de protección al sujeto de derecho y en especial a la niñez.

Los principios en la investigación y determinación de la paternidad subyacen en los siguientes criterios: la filiación, la maternidad y la familia son instituciones sociales y por demás naturales de las que se desprenden la protección de la persona y la familia, la unidad de la filiación y la promoción de la investigación de la paternidad; el derecho a la identidad; el derecho a la investigación de la paternidad; el derecho a conocer el propio origen biológico y la legalidad de la aplicación de pruebas biogenéticas y es sobre este sentido que se ha vino resolviendo jurisprudencialmente muchos casos antes de la modificación de Código civil peruano (enero de 1999) en el que se liberalizó la investigación de la paternidad y se admitió expresamente las pruebas genéticas (ADN y otras con igual o mayor grado de certeza).

En efecto dada la insuficiencia de las normas privadas los criterio judiciales se apartaron de las consideraciones taxativas y esquemáticas de la determinación de paternidad extramatrimonial del Código civil peruano y se ciñeron a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de las personas y a la protección de la niñez, como principio básico para resolver la pretensión de filiación extra matrimonial.

6. Promoción de la medicina tradicional con sujeción a principios bioéticos (Venezuela) y Regulación de la práctica médica (Washington).

La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un reconocimiento constitucional tomando en cuenta que la ciencia del curar en el Perú se remonta a épocas muy primitivas y que ha ido pasando de generación en generación, sin protección ni normas que cautelen su preservación y diversidad (medicina folclórica, plantas medicinales, hoja de coca y la medicina tropical). Es por ello que la medicina ancestral como parte de la idiosincrasia y cultura de la protección de la salud debe ser impulsada por el Estado reconociendo que la cultura y costumbres son elementos fundamentales en la decisión de la persona para cuidar de su salud.

No debemos olvidar la regulación de la medicina en general es importante pues como ciencia de la salud tiene al ser humano como parte de su actividad, he allí donde radica la importancia y el reconocimiento que debe dársele a la praxis médica. Un aparte especial son los experimentos de ingeniería genética que deben controlarse estrictamente y obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a informar periódicamente a las autoridades médicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La terapia genética se ha convertido en un dilema para las autoridades mundiales, que no saben si prohibirla debido a los peligros que implica, permitir su desarrollo como último recurso vital o liberalizarle completamente por los éxitos logrados.

7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina -Buenos Aires, Santa Cruz-, Brasil, Japón, Noruega).

El hábitat ha de ser cuidado también para las nuestras generaciones venideras para que gocen de un mundo genéticamente limpio y sean concebidas libres de todo tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar sólo en el individuo sino en la colectividad, no en el homo sino en el habitat. Es más, este esquema de categorización de la humanidad como un nuevo sujeto de derecho robustece la teoría del concepturus en el sentido que siendo la humanidad un ser jurídico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos incluso a las generaciones futuras o venideras merece una cautela jurídica constitucional especial. Esta principio reconoce dos documentos trascendentales la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Fu­tu­ras y la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales sobre las Generaciones Futuras.

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD Y CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES

El Test de Proporcionalidad from CARLOS ANGELES

Por : Dr. Carlos Pérez Ríos

El test de proporcionalidad es la guía interpretativa para que la limitación de derechos  fundamentales sea racional y esté orientada a la protección de otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, cuando resulta legítimo limitar una garantía ciudadana.

La invocación del principio de proporcionalidad y la aplicación del test respectivo resultan plenamente válidas tratándose del control de las decisiones judiciales en general y cautelares en particular en la medida en que éstas tienen una permanente incidencia sobre los derechos fundamentales. El presupuesto para su aplicación es siempre la concurrencia de dos principios constitucionales en pugna y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. 

El principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción.  El test de proporcionalidad está compuesto por tres sub principios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. 

El primero significa que la decisión cautelar sea apropiada respecto a la pretensión a cautelar; el segundo es la condición a la cual es imposible sustraerse, faltar o resistir por exigírselo así la naturaleza de la pretensión cautelable y el tercero alude a la conformidad o proporción entre la decisión cautelar y la pretensión cautelable.

Por el principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva de un derecho fundamental se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

Procedimiento de aplicación

1º) En primer lugar debe efectuarse el juicio de idoneidad o adecuación a efectos de determinar si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto.

2º) El segundo paso consiste en efectuar el juicio de necesidad: debe analizarse la medida restrictiva, en este caso la medida cautelar a dictarse, desde la perspectiva de la necesidad; para lo cual se debe verificar ―si existen medios alternativos al optado. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. 

3º)  Finalmente, luego de efectuados los pasos precedentes y siempre que el balance sea favorable debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto según la cual ―cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

Es decir, la no satisfacción de la pretensión principal durante el proceso que en esencia es el reclamo de tutela de un interés jurídico con relevancia constitucional tiene como contraparte una medida cautelar destinada a garantizar la eficacia de aquella que incurriendo en la necesaria afectación de otro derecho fundamental debe revestir mayor importancia. El juez tiene la responsabilidad de efectuar la ponderación debida. 

Mas información AQUI

EL CONCEPTO DE ESTADO EN LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

Descargar Tomo III

Por: Dr. Marcial Rubio Correa

Muchos definen al Estado como un objeto que existe que tiene componentes, partes, funciones, procedimientos etc. Esta es una forma de comprender al Estado pero, en nuestro criterio, es artificialmente fijo e insuficiente.

Si buscamos los grandes procesos que llevan al Estado contemporáneo veremos que siempre fueron pugnas de poder bien entre facciones bien entre pueblos o entre reyes.

Lo que llamamos Estado contemporáneo no es sino un inmenso esfuerzo histórico y acumulativo de la humanidad por regular el ejercicio del poder por ponerle límites y reglas. Las Constituciones han sido el instrumento que se ha utilizado sistemáticamente para ello mediante dos aspectos complementarios.

Las declaraciones de derechos que como vimos fueron reafirmaciones de áreas que el poder no podía tocar porque estaban más allá de sus alcances. Las reglas de origen del poder de sus atribuciones y sus límites consolidadas en la separación de los poderes.

El Estado tiene diversas facetas y todas las cumple simultáneamente teniendo como base fundamental el ejercicio del poder Por eso decimos que el Estado no es nada que pueda ser definido en un momento dado porque es un proceso y por consiguiente esté en constante evolución.

Podemos congelar un momento del Estado para estudiarlo o analizarlo pero eso no será El Estado sino una parte en un momento determinado y con todos los límites que tiene estudiar estéticamente considerado un objeto cuya mejor definición supone que esté siempre en movimiento.

El Estado tiene un aparato conformado por entes de gobierno y de administración ministerios instituciones juzgados etc. Muchos tienden a confundir al Estado con su aparato. Es un error La esencia del Estado es el manejo del poder político.

Lo esencial de las Constituciones fue y es el manejo del poder en la sociedad es decir una tarea de organización política. El hecho que actualmente se reconozca a la Constitución una posición jurídica de supremacía estructuralmente establecida dentro del Derecho, no aminora tampoco su significación política aunque sí la matiza. 

Finalmente es importante señalar que el Estado no existe aislado en el mundo Por el contrario interactúa con otros Estados y con organismos internacionales en un mundo crecientemente comunicado complejo globalizado El Estado no vive sólo para el interior de su territorio y para las personas que componen su pueblo También se relaciona en la sociedad internacional de naciones.

Por último conviene añadir que siendo por ahora el Estado institución capital del derecho constitucional aunque no la única ni exclusiva es lógico que su correspondiente teorización sea importantísima tanto en el orden interno como en el internacional en cuanto sujeto principalísimo tampoco el único y exclusivo de su correspondiente comunidad.

(tomado del tomo III, pág 20 y ss)

TÍTULOS VALORES DESMATERIALIZADOS

Titulo valores Daniel Echaiz from CARLOS ANGELES

ANOTACIONES EN CUENTA. TíTULO VALOR DESMATERIALlZADO y VALORES MOBILIARIOS

Por Dr. Ulises Montoya Alberti

La ley considera en su artículo 1 que los títulos valores incorporan o representan títulos patrimoniales y tendrán la calidad y los efectos de tal, cuando estén destinados a la circulación; siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Añadiendo que las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de título valor.

Los requisitos que deberán de observarse son los de carácter esenciales, ya que en muchos casos la falta de alguno de ellos se suple con lo dispuesto por la ley; en caso contrario el documento no tendrá carácter de título valor,  quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia.

Al tratar de la incorporación de estos derechos, la ley se refiere a las formas de representación, pudiendo ser en valores que denomina materializados o desmaterializados.

El valor materializado se identifica porque la representación de los derechos está contenida en un soporte de papel, documentario o en títulos físicos como algunos señalan.

En cambio el valor desmaterializado está representado por una anotación en cuenta, lo que viene a ser un registro contable. Para tal efecto dichos valores requieren de un registro ante una Institución de Compensación y liquidación de Valores, operándose la transmisión de los mismos mediante transferencia contable. En lo que se refiere a su creación, emisión, transmisión y registro, así como su transformación a valores en título y viceversa, se rigen por la ley de la materia y por la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza.

En cuanto a la decisión de la representación de los valores, sea en título o por anotación en cuenta, es una decisión voluntaria del emisor y constituye una condición de la emisión, susceptible de modificación conforme a ley. La ley entiende como materializado el título valor emitido en soporte papel, generándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte.

La ley se refiere a los valores mobiliarios los que tienen entre sus características su emisión en forma masiva y su libertad de negociación. Pudiendo emitirse en títulos o mediante anotación en cuenta. Los valores negociables los trata el Decreto Legislativo N° 861 , que constituye la ley de la materia. La Ley de Títulos Valores los incorpora a su normatividad como un título valor más, estableciendo que les son aplicables las disposiciones del Libro Primero, y de la Sección Novena del Libro Segundo.

Para efectos de la titularidad para la transmisión y el ejercicio de los derechos

derivados de los valores representados por anotaciones en cuenta o de los derechos limitados o gravámenes constituidos sobre ellos, pueden ser acreditados con los certificados otorgados por la correspondiente Institución de Compensación y Liquidación de Valores, indicando la finalidad para la cual fueron expedidos y su plazo de vigencia.

La transferencia de los valores representados por anotaciones en cuenta opera

por registro contable, debiendo anotarse esta en la respectiva matrícula o registro, en mérito del documento donde consten las transferencias con la firma del cedente y demás formalidades que señala el artículo 30 de la Ley N° 27287. En el caso de constitución de derechos y gravámenes, los mismos deberán de inscribirse en la correspondiente cuenta.

En lo que respecta al pago de los valores representados por anotación en cuenta, se verificará a través de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores o en la forma señalada en el registro. Se reputa titular legítimo, pudiendo exigir al emisor el cumplimiento de las prestaciones que se derivan del valor a quien aparezca con derecho inscrito en los asientos del registro contable de la institución de compensación y liquidación de valores.

En lo que concierne al mérito ejecutivo de los títulos representados por anotaciones en cuenta, tendrán dicho mérito los certificados de titularidad emitidos por la respectiva Institución de Liquidación y Compensación de Valores. Además, no se requiere de su protesto para el ejercicio de las acciones derivadas de ellos.

TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES

Teoria gral de los titulos valores from Maykoll Zamudio

En el mundo empresarial se generan infinidad de relaciones entre los distintos agentes económicos que dan lugar al tráfico mercantil. La manifestación más frecuente de ese tráfico es la operación de compra-venta, pero no es la única. El título-valor surgió como respuesta a los avances comerciales de la Baja Edad Media Europea, cuando la vida negocial trocó a intercambio económico y profesionalización de la actividad, o lo que fue lo mismo, a una mayor agilidad, rapidez y eficacia del tráfico de los mercaderes, favorecida por los banqueros, campsores o cambistas.

Una fórmula muy extendida entre las empresas es la venta a crédito, en virtud de la cual la parte vendedora (proveedor, por ejemplo) concede a la compradora (cliente) un plazo de tiempo más o menos largo para el pago de sus compras. Este aplazamiento origina los títulos de crédito o títulos valores, que son documentos que incorporan una promesa de pago. También se les denomina “efectos comerciales”, especialmente en el argot bancario.

No existe un concepto unívoco de título-valor: se habla de documento mercantil, documento de crédito, documento de crédito al portador, títulos, valores, efectos a la orden... Son escritos que contemplan obligaciones o derechos de crédito (según desde la parte desde que se miren) o hacen referencia a situaciones jurídicas complejas, o bien establecen una conexión particular con las cosas que representan (ej: el resguardo de un depósito, la acción de una S.A.A.). Por tanto, para la empresa que concede el aplazamiento estos títulos figuran en el Activo de su Balance (cuentas a cobrar) y para el deudor se colocan en su Pasivo circulante (cuentas a pagar).

Por dar una noción más general de lo que es un título-valor, podemos decir que, todos ellos incorporan una promesa unilateral de realizar una determinada prestación a favor de quién el día del vencimiento, resulte el legítimo tenedor del documento (el que lo tenga físicamente). El título o documento adquiere un valor, precisamente por el derecho que incorpora, recoge o refleja. De ahí su denominación.

Características

AUTONOMÍA:

El titulo valor y el derecho que incorpora es autónomo de la relación causal que le dio origen, y de esta misma forma, cada acto cambiario es autónomo de todos aquellos actos que preceden y de todos los demás que le puedan seguir. Para explicar aun mas a acerca de esta característica, lo haremos ejemplificándolo: en el caso que un incapaz emita un titulo valor, el cual lógicamente no puede ser efectivo contra ella, por la misma incapacidad que esta tiene para obligarse , pero si una persona capaz realiza con este título un acto cambiario , por ejemplo lo endosa siendo su tenedor legitimo del derecho, este será responsable de ese acto , con una independencia absoluta de la invalides del acto de emisión. Con este ejemplo podemos entender la autonomía que representa los poseedores legítimos del título.

LITERALIDAD:

Se refiere a que el derecho es tal cual como aparece en el texto del título valor, no se puede extender ni  restringir más allá de lo que expresamente está escrito en él. Por ello, lo que no aparece ahí, no afecta de manera alguna en tanto que no existe. Esta característica da la facilidad de apreciar con la simple lectura del título valor cual es el derecho que se adquiere, debido a que lo que dice la letra del documento permite medir la extensión de la obligación por lo que el documento consigna al pie de la letra.

Se entiende pues, por literalidad, el hecho de que el contenido y alcance de los derechos incorporados a los títulos valores está determinado por lo escrito en el documento. Si el derecho está en alguna medida modificado, reducido, aumentado o extinguido, deberá consignarse en el título valor, ya que de no manifestarse de forma escrita en el título, las acciones que cambien el estado en el que se encuentra el derecho consignado se tienen por no existentes si se amparan por realizadas en ese título valor.

LEGITIMACIÓN:

El dueño del derecho es el tenedor legítimo del título, por lo que debe entenderse que la titularidad del derecho depende de la tenencia legítima del título.  La legitimación es la aptitud o cualidad propia de un sujeto, por lo que una persona está legitimada para ejercer una acción por medio de un título valor solamente si lo tiene, ya que que es lo que respalda el accionar de la persona por el derecho conferido a través del título valor.

Debido a que hay títulos nominativos, al portador y a la orden, la legitimación se verifica de diferentes formas. En el caso que se trate de un título nominativo se requerirá además de la tenencia material del título, que éste se encuentre registrado a favor de su tenedor. Si es un título al portador, solamente su tenencia; pero si se trata de un título a la orden aparte de ser necesaria su tenencia es necesaria la verificación de la secuencia de los endosos.