"El
análisis económico del derecho persigue evitar que los sistemas jurídicos, a
la hora de legislar, generen desperdicios. Lo que se busca es, por tanto, un
Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea
un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando
incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines".
1. ¿QUÉ
IMPLICA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?
El
Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es una metodología de
análisis que apareció, aproximadamente, en los '60 en los EE.UU., y que lo
único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho.
Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED. Es como definir
correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una
persona correr. El AED es parecido. La única forma de entenderlo es
aplicándolo, y viendo cómo funciona en la realidad. Lo que busca es
establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el
Derecho está plagado de conductas —en sí mismo es una técnica de regular
conductas—, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios
de estas conductas.
En
realidad lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de seres
humanos. Se parte del principio que los seres humanos actúan en base a
incentivos, y que en consecuencia buscan los que les favorecen y evitan lo
que les perjudica. En otras palabras tratan de maximizar beneficios y
minimizar costos. En base a ello es posible encontrar formulas que permiten
predecir como los individuos actuaran ante tales incentivos.
Dado que el Derecho es un sistema de regulación de conductas, su relación con
la economía aparece como evidente. Si uno quiere regular conducta, aprender a
predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de una decisión
judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en
contexto de realidad.
2. ¿CÓMO NACIÓ LA IDEA DE ANALIZAR ECONÓMICAMENTE EL DERECHO?
Digamos
que quizá los dos precursores más importantes del AED, que podrían ser
considerados los fundadores: Ronald COASE y Guido CALABRESI. Algunos, sin
embargo, querrán incluir a Richard POSNER en la lista.
Ronald
COASE llevó a cabo una serie de estudios entre los años 30 y 60 que le
permitieron conceptualizar y dar sentido práctico a lo que denominó costos de
transacción, concepto fundamental en el AED y que explica cómo funcionan los
mercados, como funciona el Derecho en relación a los mercados, y cuando el
Derecho puede solucionar un problema y cuando no. A las ideas de COASE se
atribuye el famoso Teorema de COASE, uno de los principios básicos que se
aplican en el AED y que será tratado con más detalle más adelante en este
libro.
Por su
parte Guido CALABRESI escribió conjuntamente con Douglas Melamed, en los años
60 un artículo clásico en el AED, “Reglas de Propiedad, Reglas de
Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral. Muchas de sus
ideas son coincidentes (y escritas curiosamente en paralelo, con el trabajo
de COASE El problema del costo social.) CALABRESI realizó un importante
aporte en el AED, principalmente aplicado al área de responsabilidad civil
extracontractual. A él obedece una de las teorías más importantes de la
responsabilidad civil en los EE.UU., recogida en su libro “El Costo de los
Accidentes” 1 que conjuga la reducción de los llamados
costos primarios, secundarios y terciarios de la responsabilidad civil con el
concepto de cheapest cost avoider o “más barato evitador del costo” que es
una nueva variable de la teoría objetiva que caló hace unos 20 años en los
EE.UU. con bastante fuerza.
Existen
quienes han aplicado el AED a ciertas áreas por ejemplo destacan los trabajos
de Harold Demzet en propiedad, o Steven Shavell y Richard POSNER sobre la
responsabilidad civil. Otras líneas de pensamiento se han expandido a otras
áreas. Por ejemplo el llamado Public Choice, o teoría de la elección pública
sirve para analizar los procesos políticos, las decisiones de los
funcionarios públicos, cómo se generan las constituciones y las reglas
electorales, etc. Virtualmente todas las ramas del Derecho han sido
impactadas por AED (Derecho Ambiental, Civil, Mercantil, Administrativo,
Penal, Constitucional, Laboral, etc.).
3.
Visto así ¿POR QUÉ ES NECESARIO Y PARA QUE SIRVE?
La
mayoría de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED.
En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se
tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en
números el Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana
y con los valores. Eso no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es
evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen
desperdicios. Y, como dice CALABRESI, desperdiciar; en una sociedad donde los
recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que,
sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho
eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de
conducta adecuados para lograr sus fines.
4. En
ese sentido ¿LA ECONOMÍA IMPACTA AL DERECHO O EL DERECHO IMPACTA A LA
ECONOMÍA?
En
realidad ocurren las dos cosas. La economía determina como se establecen y
funcionan muchas instituciones jurídicas- Pero a su vez el Derecho impacta en
la economía. Un sistema en el que las reglas legales no permiten proteger la
propiedad o no llevan a que se cumplan los contratos, tendrá una performance
económica menor que otro en el que esas instituciones. Y eso lo demuestran
todos los estudios que se han hecho sobre el particular. Justamente el AED
nos ayuda a entender cómo se forman y funcionan esas instituciones.
5. Cada día vemos como, frente a ciertos acontecimientos sociales, la
mayoría de ellos televisados, nuestros legisladores crean leyes, modifican o
agravan conductas penales, aumentan las penas ¿ES CORRECTO CREAR
LEYES PARA CAMBIAR O CORREGIR CIERTAS CONDUCTAS HUMANAS?
Cuando
la realidad social se encuentra desfasada en relación al Derecho solemos
culpar a la ley. ¡Hay que cambiar la ley! - se dice. Y entonces comienza a
moverse todo el aparato legislativo para hacer cambios, discutirlos, y
consolidar finalmente una reforma legislativa que tendrá como resultado una
nueva ley.
Pero al
poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa estar
desfasada de la realidad y entonces el proceso de reforma legislativa
comienza de nuevo. El resultado de todo esto es: leyes que duran poco,
confusión entre los abogados y demás operadores del sistema jurídico, pero
por sobre todo, falta de confianza de la población en el sistema como un
todo.
Sin
duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas veces
el desfase realidad - Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad recae
también en la aplicación de la Ley. Quizá sea preferible una mala ley bien
aplicada que una excelente ley mal aplicada.
Y es
que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el
Derecho. Es a través de la interpretación y aplicación de la ley al caso
concreto que ésta se convierte en realidad. Al construirse este puente es que
se puede lograr convertir una ley buena en una mala y una mala ley en una
buena.
6.
Entonces, ¿SE PODRÍA DECIR QUE NO TODO SE SOLUCIONA CON LEYES?
Las
leyes suelen crear más problemas de los que solucionan. La gente cree que el
carácter obligatorio de la Ley cambiara las cosas, y no es así. Lo que
soluciona las cosas es lo que la gente hace. Si cumplir la ley es muy caro,
la gente hace cosas distintas. La Ley crea incentivos, pero no determina las
conductas si es antitética con lo que la gente necesita.
7.
¿INFLUYE LA ECONOMÍA EN EL COMPORTAMIENTO CRIMINAL? ¿DE QUÉ MANERA?
Claramente
están relacionados y una explica a la otra y viceversa. La sanción penal
funciona como una multa por pasarse la luz roja. Una predicción simple es
aquella que indica que si se sube la multa por cruzar una luz roja debería
disminuir el número de personas que cruzan una luz roja. Es una simple
aplicación de la regla que a mayor el precio menor la cantidad demandada.
Subir la multa equivale a subir el precio de cruzarse una luz roja, con lo
que el incremento de costo llevará a que menos personas “demanden” cruzar una
luz roja.
Pero el
análisis es aún más sofisticado. El costo de cruzar la luz roja no es igual a
todas horas. Los individuos, para tomar la decisión de cruzar una luz roja,
no toman en cuenta la magnitud total de la sanción, sino la magnitud
esperada. La magnitud esperada depende no sólo de la multa establecida, sino
de la posibilidad de ser detectado cometiendo la infracción, lo que depende a
su vez de la capacidad de las autoridades y de la habilidad del infractor.
Este
presupuesto de análisis tiene sólido sustento en la evidencia empírica. Los
cruces de luces rojas son más frecuentes a las tres de la mañana que a
mediodía. La razón es obvia. A mediodía la posibilidad de detección crece.
Hay más policías en las calles y las posibilidades de un accidente se
incrementan por el tráfico, con lo que en la realidad la multa es mayor que a
las tres de la mañana, donde la posibilidad de ser detectado es
sustancialmente menor. Así, si bien nominalmente la multa es la misma a ambas
horas del día, es menor a las tres de la mañana porque la menor posibilidad
de ser detectado genera que el infractor descuente de la sanción dicha
posibilidad.
Una
alternativa es subir las multas en circunstancias en que la posibilidad de
detección cae. Así, para ser consistentes, la multa a las tres de la mañana
debería ser mayor que la del mediodía. Otras áreas del derecho, como la del
derecho penal, incorporan ese factor. Por ejemplo, es común encontrar en los
códigos penales como una agravante que amerita un incremento de la pena el
cometer el delito en la oscuridad. Ello porque la oscuridad dificulta la
detección del delito, teniendo un efecto de descuento en la sanción esperada.
Quizás
lo que ocurre y explica por qué no se incrementa la sanción a los cruces de
luz roja en la madrugada es que si bien la pena es menor a las tres de la
mañana por efecto de la menor capacidad de detección, también lo es la
posibilidad de causar daño, porque hay menos carros circulando a esa hora,
con lo que la sociedad está dispuesta a tolerar un número mayor de cruces de
luz roja a esas horas.
Habrá
quienes cuestionarán el análisis diciendo que no todos los conductores actúan
así. De hecho, habrán siempre conductores que se crucen la luz roja así se
incrementen las penas y la posibilidad de detección a niveles óptimos. Pero
en todo caso ello no deslegitima el análisis efectuado, pues es evidente que,
al menos en el caso de quienes actúan con esa racionalidad, el resultado será
el señalado. Lo mismo es aplicable en el derecho penal: los beneficios de
delinquir incentiva a cometer delitos y los costos los desincentivan. La pena
es un costo que cuanto más alto sea debería generar, como la ley de la oferta
y la demanda, que menos gente delinca.
8. De otro lado, a pesar de los intentos por reducir la
piratería en nuestro país, ésta va en aumento ¿QUÉ OPINA DE LA
PIRATERÍA? ¿CREE QUE DEBE LEGALIZARSE?
La
discusión sobre la existencia o no de propiedad intelectual (en adelante PI)
y su nivel de protección es muy, polémica, en particular si sus alcances
deben o no ser la desaparición de las patentes y los derechos de autor, si
deja claro que a mayor protección mayor será la afectación de la propiedad y
las titularidades ajenas. Por ello, incluso si llegáramos a la conclusión de
que se justifica la propiedad intelectual para motivar la creatividad, deben
evaluarse los costos que los niveles de protección imponen al resto de la
sociedad. Plazos excesivos o alcances exagerados de protección, no son sino
una forma de expropiarnos lo que ya tenemos, reduciendo, paradójicamente, los
incentivos que la propiedad tangible debe generar para un uso adecuado y
eficiente de los recursos. Incluso la PI puede poner en riesgo nuestra propia
privacidad o libertad.
El
concepto de PI suele ser tratado como una simple derivación de la propiedad
civil. Se llega a conceptuar como la propiedad civil sobre los intangibles.
Tanto así, que el propio Código Civil peruano incluye en el libro de reales a
los derechos intelectuales como bienes, y por tanto los hace susceptibles de
propiedad, aunque también reconoce que están sujetos a una legislación
especial.
El
propio régimen legal hace importantes diferencias. Por ejemplo, una bastante
notoria es que mientras la propiedad civil es perpetua, los derechos
patrimoniales de PI no lo son, con la excepción de los signos distintivos
(marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que se usen y se
renueve oportunamente el registro). Así los derechos patrimoniales de autor
pasan a ser del dominio público, es decir libremente utilizables por todos,
70 años después de la muerte del autor.Hoy, los descendientes
de Cervantes no pueden cobrar derecho alguno por la publicación del Quijote.
Cualquiera que lo desee puede publicar dicha obra sin buscar autorización de
nadie. Por otra parte, las patentes pasan al dominio público a los 20 años de
su inscripción .
Esto
quiere decir que vencidos esos plazos, se vuelven bienes comunes o “de uso
público” y que cualquiera que lo desee puede usarlos, incluso sin permiso del
titular de los derechos morales; siempre, claro está, que los derechos
morales sean respetados. Así, los derechos morales, si bien distintos a la
propiedad clásica en el hecho de que no son disponibles y que se asemejan más
a los derechos de la personalidad, tienen de la propiedad clásica su carácter
perpetuo, aunque es, evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En
cambio, los derechos patrimoniales se diferencian de la propiedad clásica por
su carácter netamente temporal, pero se asemejan en su carácter disponible
por el titular. Éste curioso conjunto de diferencias, explica porqué no es
sencillo aplicar las normas civiles a estas formas de “propiedad”, lo que se
manifiesta en la existencia de regímenes legales distintos.
En
cualquier caso, ¿Qué explican estas diferencias? ¿Por qué no construimos las
propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad
clásica? ¿Por qué no otorgamos patentes o derechos de autor perpetuos? ¿Es
decir que se mantienen como propiedad privada para siempre, como ocurre con
una casa o con un automóvil?
Las
razones se encuentran, en la distinta función económica que cumplen estos
derechos. Como ya vimos en otra sección, la propiedad civil clásica, o
propiedad privada, suele aparecer cuando se cumplen los requisitos de consumo
rival y bajos costos de exclusión. El primero aparece cuando, en el caso de
determinado bien, no es posible un consumo simultáneo por más de una persona.
Una camisa no puede ser usada por dos personas simultáneamente, a diferencia
de lo que ocurre con el aire que si puede ser respirado simultáneamente por
varias personas al mismo tiempo, sin que el hecho de que alguien respire en
una habitación impida a otro seguir respirando. Allí estaríamos ante un
consumo rival.
La segunda
se refiere a la existencia de costos de exclusión bajos, es decir supuestos
en que establecer los mecanismos para que el titular pueda excluir a los
otros se hace a costos razonables en relación a los beneficios que se
obtienen. Ello explica, regresando al caso del aire, porque es tan difícil
tener derechos de propiedad sobre el mismo. Generar capacidad de excluir
sobre algo que se expande y se escapa y cuyo costo de envasar es
relativamente alto en relación al beneficio que ello implica, hace inviable
el derecho de propiedad, salvo situaciones muy particulares como tanques para
buceo, lo que es explicable por que en las profundidades del mar el aire es
escaso y por tanto el consumo se torna en rival.
Como ya
analizamos, se suele conceder derechos de titularidad privada exclusiva para
aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos costos de
exclusión.
En
términos generales, la PI -en especial los derechos de autor y las patentes
de invención, y en menor medida los signos distintivos- no cumple con estas
dos características señaladas, especialmente como consecuencia de su carácter
incorporal o inmaterial. En eso se parecen al aire, porque creada la idea
esta es abundante para su uso y establecer derechos de exclusión es muy
costoso.
Así, nótese
que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival, algo que es
común a un bien que los involucra: la información. Uno puede leer la misma
obra de Vargas Llosa, sin que en ese momento otra persona (en realidad miles
o millones de personas) pueda leerla exactamente al mismo tiempo. Puede ser
“respirada” por varios sin que una “respiración” excluya otra
respiración. No confundamos la obra con el libro que lo contiene.
El
libro es un bien material y como tal no puede ser usado por dos al mismo
tiempo. El libro físicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusión.
Por eso, sí hay propiedad privada de naturaleza civil, sobre el soporte
físico del libro que contiene la idea, como ocurre con un cuadro, un disco
con música o una estatua. Pero, sobre las ideas contenidas en la obra, las
que le dan forma y valor, no existe consumo rival y hay costos de exclusión
altos. El resultado final es que el uso del derecho de autor no excluye el
uso de otros, y es costoso poner en vigencia mecanismos para que dicha
exclusión llegue a funcionar. Lo mismo pasa con una patente. La fórmula de un
medicamento podría ser usada por varios al mismo tiempo, sin que unos
excluyan a otros. Si se descubriera la cura del SIDA varios podrían fabricar
ese medicamento al mismo tiempo, sin que ello excluya el uso de la idea por
quien la concibió.
Incluso
los costos de exclusión han venido aumentando con la aparición de nuevas
tecnologías que permiten copiar más fácilmente. Las fotocopiadoras, los
reproductores y grabadoras de música, los VHS y otros aparatos similares y de
bajo costo, hacen que copiar esté al alcance de cualquiera.
9. ¿LA
CORRUPCIÓN ES ECONÓMICAMENTE POSITIVA?
Depende
a que se refiere. Sin duda en principio no. Pero si en un país hay
sobreregulación administrativa y barreras burocráticas absurdas, la
corrupción permite que haya intercambios y actividad económica. Allí el
verdadero delito es la sobreregulación que es la verdadera madre de la
corrupción.
Hay un
trabajo de BECKER muy interesante, sobre la corrupción. En el muestra que la
corrupción en una sociedad sobrerregulada es eficiente. Por ejemplo, en el
reglamento general de construcciones, se tiene un nivel de detalle
“espeluznante” de cómo deben ser construidas las casas; si no hubiera la
posibilidad de corromper a los inspectores nadie construiría. En una sociedad
sobrerregulada la corrupción, aunque parezca contradictorio, y con todo lo
malo que trae desde el punto de vista moral, termina siendo un mal necesario
para resolver las barreras y los costos de transacción que la
sobrerregulación genera en la economía.
10.
¿CREE USTED QUE EN NUESTRO PAÍS SE ESTÁ APLICANDO EFICAZMENTE UN ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO?
El
avance del AED en el Perú ha sido admirable y quizás no tenga parangón en
Latinoamérica. Ello muestra que ha tenido acogida e impacto, aunque no
necesariamente la popularidad de algo habla de sus méritos. Para quienes no
son positivistas, por ejemplo, el nivel de difusión del positivismo no es una
buena noticia. Pero es innegable que nuestros sistemas son básicamente
positivistas. Estar en desacuerdo con el positivismo es una cosa, negar el
impacto del positivismo es algo totalmente distinto.
La
difusión actual del AED en el Perú no es signo de que haya despertado
consenso. De hecho, creo que gran parte de su relativa popularidad se debe
precisamente a la existencia de una serie de posiciones discrepantes que
generan interés en el tema. Pero sí creo que es signo de su impacto, el cual,
ha dejado sus marcas en nuestro sistema jurídico. Por ello, incluso discrepar
de sus propuestas no es excusa para no conocer y estudiar sus contenidos.
Y ha
tenido sin duda impacto, en especial en el campo académico, en la
administración pública y en el ejercicio profesional.
11.
Finalmente, ¿DE QUÉ MANERA UN ABOGADO PUEDE RESOLVER UN CASO HACIENDO UN
ANÁLISIS ECONÓMICO?
El AED
se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como
durante su aplicación. Cuando se analiza la norma antes de su entrada en
vigencia lo que pasa es que tiene que hacerse desde el punto de vista
teórico; no puedes determinar la consecuencia económica y social de la norma,
cuando aún no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente sobre
cuáles serán sus consecuencias. Podríamos tomar como referencia otras normas
que se han aplicado en el país o en otros lugares, pero definitivamente no
puedes medir las consecuencias directamente. Recién cuando entre en vigencia
la norma podrán medirse las consecuencias de la misma.
El AED
no es otra cosa que sentido común entrenado y sistematizado. Muchos
razonamientos parecerán formas difíciles de decir cosas obvias. Pero a su vez
permite sistematizar mejor el análisis, lo que contribuye a poder ver el
Derecho desde otra perspectiva, una más realista y orientada hacia la realidad.
Tomado de ALERTA INFORMATIVA
