APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO AL DERECHO

"El análisis económico del derecho persigue evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines".

1. ¿QUÉ IMPLICA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es una metodología de análisis que apareció, aproximadamente, en los '60 en los EE.UU., y que lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo cómo funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas —en sí mismo es una técnica de regular conductas—, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas.

En realidad lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de seres humanos. Se parte del principio que los seres humanos actúan en base a incentivos, y que en consecuencia buscan los que les favorecen y evitan lo que les perjudica. En otras palabras tratan de maximizar beneficios y minimizar costos. En base a ello es posible encontrar formulas que permiten predecir como los individuos actuaran ante tales incentivos.

Dado que el Derecho es un sistema de regulación de conductas, su relación con la economía aparece como evidente. Si uno quiere regular conducta, aprender a predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de una decisión judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de realidad.

2. ¿CÓMO NACIÓ LA IDEA DE ANALIZAR ECONÓMICAMENTE EL DERECHO?

Digamos que quizá los dos precursores más importantes del AED, que podrían ser considerados los fundadores: Ronald COASE y Guido CALABRESI. Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard POSNER en la lista.

Ronald COASE llevó a cabo una serie de estudios entre los años 30 y 60 que le permitieron conceptualizar y dar sentido práctico a lo que denominó costos de transacción, concepto fundamental en el AED y que explica cómo funcionan los mercados, como funciona el Derecho en relación a los mercados, y cuando el Derecho puede solucionar un problema y cuando no. A las ideas de COASE se atribuye el famoso Teorema de COASE, uno de los principios básicos que se aplican en el AED y que será tratado con más detalle más adelante en este libro.

Por su parte Guido CALABRESI escribió conjuntamente con Douglas Melamed, en los años 60 un artículo clásico en el AED, “Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral. Muchas de sus ideas son coincidentes (y escritas curiosamente en paralelo, con el trabajo de COASE El problema del costo social.) CALABRESI realizó un importante aporte en el AED, principalmente aplicado al área de responsabilidad civil extracontractual. A él obedece una de las teorías más importantes de la responsabilidad civil en los EE.UU., recogida en su libro “El Costo de los Accidentes” 1 que conjuga la reducción de los llamados costos primarios, secundarios y terciarios de la responsabilidad civil con el concepto de cheapest cost avoider o “más barato evitador del costo” que es una nueva variable de la teoría objetiva que caló hace unos 20 años en los EE.UU. con bastante fuerza.

Existen quienes han aplicado el AED a ciertas áreas por ejemplo destacan los trabajos de Harold Demzet en propiedad, o Steven Shavell y Richard POSNER sobre la responsabilidad civil. Otras líneas de pensamiento se han expandido a otras áreas. Por ejemplo el llamado Public Choice, o teoría de la elección pública sirve para analizar los procesos políticos, las decisiones de los funcionarios públicos, cómo se generan las constituciones y las reglas electorales, etc. Virtualmente todas las ramas del Derecho han sido impactadas por AED (Derecho Ambiental, Civil, Mercantil, Administrativo, Penal, Constitucional, Laboral, etc.).

3. Visto así ¿POR QUÉ ES NECESARIO Y PARA QUE SIRVE?

La mayoría de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números el Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores. Eso no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Y, como dice CALABRESI, desperdiciar; en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines.

4. En ese sentido ¿LA ECONOMÍA IMPACTA AL DERECHO O EL DERECHO IMPACTA A LA ECONOMÍA?

En realidad ocurren las dos cosas. La economía determina como se establecen y funcionan muchas instituciones jurídicas- Pero a su vez el Derecho impacta en la economía. Un sistema en el que las reglas legales no permiten proteger la propiedad o no llevan a que se cumplan los contratos, tendrá una performance económica menor que otro en el que esas instituciones. Y eso lo demuestran todos los estudios que se han hecho sobre el particular. Justamente el AED nos ayuda a entender cómo se forman y funcionan esas instituciones.

5. Cada día vemos como, frente a ciertos acontecimientos sociales, la mayoría de ellos televisados, nuestros legisladores crean leyes, modifican o agravan conductas penales, aumentan las penas ¿ES CORRECTO CREAR LEYES PARA CAMBIAR O CORREGIR CIERTAS CONDUCTAS HUMANAS?

Cuando la realidad social se encuentra desfasada en relación al Derecho solemos culpar a la ley. ¡Hay que cambiar la ley! - se dice. Y entonces comienza a moverse todo el aparato legislativo para hacer cambios, discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa que tendrá como resultado una nueva ley.

Pero al poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa estar desfasada de la realidad y entonces el proceso de reforma legislativa comienza de nuevo. El resultado de todo esto es: leyes que duran poco, confusión entre los abogados y demás operadores del sistema jurídico, pero por sobre todo, falta de confianza de la población en el sistema como un todo.

Sin duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas veces el desfase realidad - Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad recae también en la aplicación de la Ley. Quizá sea preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley mal aplicada.

Y es que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el Derecho. Es a través de la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto que ésta se convierte en realidad. Al construirse este puente es que se puede lograr convertir una ley buena en una mala y una mala ley en una buena.

6. Entonces, ¿SE PODRÍA DECIR QUE NO TODO SE SOLUCIONA CON LEYES?

Las leyes suelen crear más problemas de los que solucionan. La gente cree que el carácter obligatorio de la Ley cambiara las cosas, y no es así. Lo que soluciona las cosas es lo que la gente hace. Si cumplir la ley es muy caro, la gente hace cosas distintas. La Ley crea incentivos, pero no determina las conductas si es antitética con lo que la gente necesita.

7. ¿INFLUYE LA ECONOMÍA EN EL COMPORTAMIENTO CRIMINAL? ¿DE QUÉ MANERA?

Claramente están relacionados y una explica a la otra y viceversa. La sanción penal funciona como una multa por pasarse la luz roja. Una predicción simple es aquella que indica que si se sube la multa por cruzar una luz roja debería disminuir el número de personas que cruzan una luz roja. Es una simple aplicación de la regla que a mayor el precio menor la cantidad demandada. Subir la multa equivale a subir el precio de cruzarse una luz roja, con lo que el incremento de costo llevará a que menos personas “demanden” cruzar una luz roja.

Pero el análisis es aún más sofisticado. El costo de cruzar la luz roja no es igual a todas horas. Los individuos, para tomar la decisión de cruzar una luz roja, no toman en cuenta la magnitud total de la sanción, sino la magnitud esperada. La magnitud esperada depende no sólo de la multa establecida, sino de la posibilidad de ser detectado cometiendo la infracción, lo que depende a su vez de la capacidad de las autoridades y de la habilidad del infractor.

Este presupuesto de análisis tiene sólido sustento en la evidencia empírica. Los cruces de luces rojas son más frecuentes a las tres de la mañana que a mediodía. La razón es obvia. A mediodía la posibilidad de detección crece. Hay más policías en las calles y las posibilidades de un accidente se incrementan por el tráfico, con lo que en la realidad la multa es mayor que a las tres de la mañana, donde la posibilidad de ser detectado es sustancialmente menor. Así, si bien nominalmente la multa es la misma a ambas horas del día, es menor a las tres de la mañana porque la menor posibilidad de ser detectado genera que el infractor descuente de la sanción dicha posibilidad.

Una alternativa es subir las multas en circunstancias en que la posibilidad de detección cae. Así, para ser consistentes, la multa a las tres de la mañana debería ser mayor que la del mediodía. Otras áreas del derecho, como la del derecho penal, incorporan ese factor. Por ejemplo, es común encontrar en los códigos penales como una agravante que amerita un incremento de la pena el cometer el delito en la oscuridad. Ello porque la oscuridad dificulta la detección del delito, teniendo un efecto de descuento en la sanción esperada.

Quizás lo que ocurre y explica por qué no se incrementa la sanción a los cruces de luz roja en la madrugada es que si bien la pena es menor a las tres de la mañana por efecto de la menor capacidad de detección, también lo es la posibilidad de causar daño, porque hay menos carros circulando a esa hora, con lo que la sociedad está dispuesta a tolerar un número mayor de cruces de luz roja a esas horas.

Habrá quienes cuestionarán el análisis diciendo que no todos los conductores actúan así. De hecho, habrán siempre conductores que se crucen la luz roja así se incrementen las penas y la posibilidad de detección a niveles óptimos. Pero en todo caso ello no deslegitima el análisis efectuado, pues es evidente que, al menos en el caso de quienes actúan con esa racionalidad, el resultado será el señalado. Lo mismo es aplicable en el derecho penal: los beneficios de delinquir incentiva a cometer delitos y los costos los desincentivan. La pena es un costo que cuanto más alto sea debería generar, como la ley de la oferta y la demanda, que menos gente delinca.

8. De otro lado, a pesar de los intentos por reducir la piratería en nuestro país, ésta va en aumento ¿QUÉ OPINA DE LA PIRATERÍA? ¿CREE QUE DEBE LEGALIZARSE?

La discusión sobre la existencia o no de propiedad intelectual (en adelante PI) y su nivel de protección es muy, polémica, en particular si sus alcances deben o no ser la desaparición de las patentes y los derechos de autor, si deja claro que a mayor protección mayor será la afectación de la propiedad y las titularidades ajenas. Por ello, incluso si llegáramos a la conclusión de que se justifica la propiedad intelectual para motivar la creatividad, deben evaluarse los costos que los niveles de protección imponen al resto de la sociedad. Plazos excesivos o alcances exagerados de protección, no son sino una forma de expropiarnos lo que ya tenemos, reduciendo, paradójicamente, los incentivos que la propiedad tangible debe generar para un uso adecuado y eficiente de los recursos. Incluso la PI puede poner en riesgo nuestra propia privacidad o libertad.

El concepto de PI suele ser tratado como una simple derivación de la propiedad civil. Se llega a conceptuar como la propiedad civil sobre los intangibles. Tanto así, que el propio Código Civil peruano incluye en el libro de reales a los derechos intelectuales como bienes, y por tanto los hace susceptibles de propiedad, aunque también reconoce que están sujetos a una legislación especial.

El propio régimen legal hace importantes diferencias. Por ejemplo, una bastante notoria es que mientras la propiedad civil es perpetua, los derechos patrimoniales de PI no lo son, con la excepción de los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que se usen y se renueve oportunamente el registro). Así los derechos patrimoniales de autor pasan a ser del dominio público, es decir libremente utilizables por todos, 70 años después de la muerte del autor.Hoy, los descendientes de Cervantes no pueden cobrar derecho alguno por la publicación del Quijote. Cualquiera que lo desee puede publicar dicha obra sin buscar autorización de nadie. Por otra parte, las patentes pasan al dominio público a los 20 años de su inscripción .

Esto quiere decir que vencidos esos plazos, se vuelven bienes comunes o “de uso público” y que cualquiera que lo desee puede usarlos, incluso sin permiso del titular de los derechos morales; siempre, claro está, que los derechos morales sean respetados. Así, los derechos morales, si bien distintos a la propiedad clásica en el hecho de que no son disponibles y que se asemejan más a los derechos de la personalidad, tienen de la propiedad clásica su carácter perpetuo, aunque es, evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En cambio, los derechos patrimoniales se diferencian de la propiedad clásica por su carácter netamente temporal, pero se asemejan en su carácter disponible por el titular. Éste curioso conjunto de diferencias, explica porqué no es sencillo aplicar las normas civiles a estas formas de “propiedad”, lo que se manifiesta en  la existencia de regímenes legales distintos.

En cualquier caso, ¿Qué explican estas diferencias? ¿Por qué no construimos las propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad clásica? ¿Por qué no otorgamos patentes o derechos de autor perpetuos? ¿Es decir que se mantienen como propiedad privada para siempre, como ocurre con una casa o con un automóvil?

Las razones se encuentran, en la distinta función económica que cumplen estos derechos. Como ya vimos en otra sección, la propiedad civil clásica, o propiedad privada, suele aparecer cuando se cumplen los requisitos de consumo rival y bajos costos de exclusión. El primero aparece cuando, en el caso de determinado bien, no es posible un consumo simultáneo por más de una persona. Una camisa no puede ser usada por dos personas simultáneamente, a diferencia de lo que ocurre con el aire que si puede ser respirado simultáneamente por varias personas al mismo tiempo, sin que el hecho de que alguien respire en una habitación impida a otro seguir respirando. Allí estaríamos ante un consumo rival.

La segunda se refiere a la existencia de costos de exclusión bajos, es decir supuestos en que establecer los mecanismos para que el titular pueda excluir a los otros se hace a costos razonables en  relación a los beneficios que se obtienen. Ello explica, regresando al caso del aire, porque es tan difícil tener derechos de propiedad sobre el mismo. Generar capacidad de excluir sobre algo que se expande y se escapa y cuyo costo de envasar es relativamente alto en relación al beneficio que ello implica, hace inviable el derecho de propiedad, salvo situaciones muy particulares como tanques para buceo, lo que es explicable por que en las profundidades del mar el aire es escaso y por tanto el consumo se torna en rival.

Como ya analizamos, se suele conceder derechos de titularidad privada exclusiva para aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos costos de exclusión.

En términos generales, la PI -en especial los derechos de autor y las patentes de invención, y en menor medida los signos distintivos- no cumple con estas dos características señaladas, especialmente como consecuencia de su carácter incorporal o inmaterial. En eso se parecen al aire, porque creada la idea esta es abundante para su uso y establecer derechos de exclusión es muy costoso.

Así, nótese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival, algo que es común a un bien que los involucra: la información. Uno puede leer la misma obra de Vargas Llosa, sin que en ese momento otra persona (en realidad miles o millones de personas) pueda leerla exactamente al mismo tiempo. Puede ser “respirada” por varios sin que una “respiración” excluya otra respiración.  No confundamos la obra con el libro que lo contiene.

El libro es un bien material y como tal no puede ser usado por dos al mismo tiempo. El libro físicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusión. Por eso, sí hay propiedad privada de naturaleza civil, sobre el soporte físico del libro que contiene la idea, como ocurre con un cuadro, un disco con música o una estatua. Pero, sobre las ideas contenidas en la obra, las que le dan forma y valor, no existe consumo rival y hay costos de exclusión altos. El resultado final es que el uso del derecho de autor no excluye el uso de otros, y es costoso poner en vigencia mecanismos para que dicha exclusión llegue a funcionar. Lo mismo pasa con una patente. La fórmula de un medicamento podría ser usada por varios al mismo tiempo, sin que unos excluyan a otros. Si se descubriera la cura del SIDA varios podrían fabricar ese medicamento al mismo tiempo, sin que ello excluya el uso de la idea por quien la concibió.

Incluso los costos de exclusión han venido aumentando con la aparición de nuevas tecnologías que permiten copiar más fácilmente. Las fotocopiadoras, los reproductores y grabadoras de música, los VHS y otros aparatos similares y de bajo costo, hacen que copiar esté al alcance de cualquiera.

9. ¿LA CORRUPCIÓN ES ECONÓMICAMENTE POSITIVA?

Depende a que se refiere. Sin duda en principio no. Pero si en un país hay sobreregulación administrativa y barreras burocráticas absurdas, la corrupción permite que haya intercambios y actividad económica. Allí el verdadero delito es la sobreregulación que es la verdadera madre de la corrupción.

Hay un trabajo de BECKER muy interesante, sobre la corrupción. En el muestra que la corrupción en una sociedad sobrerregulada es eficiente. Por ejemplo, en el reglamento general de construcciones, se tiene un nivel de detalle “espeluznante” de cómo deben ser construidas las casas; si no hubiera la posibilidad de corromper a los inspectores nadie construiría. En una sociedad sobrerregulada la corrupción, aunque parezca contradictorio, y con todo lo malo que trae desde el punto de vista moral, termina siendo un mal necesario para resolver las barreras y los costos de transacción que la sobrerregulación genera en la economía.

10. ¿CREE USTED QUE EN NUESTRO PAÍS SE ESTÁ APLICANDO EFICAZMENTE UN ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

El avance del AED en el Perú ha sido admirable y quizás no tenga parangón en Latinoamérica. Ello muestra que ha tenido acogida e impacto, aunque no necesariamente la popularidad de algo habla de sus méritos. Para quienes no son positivistas, por ejemplo, el nivel de difusión del positivismo no es una buena noticia. Pero es innegable que nuestros sistemas son básicamente positivistas. Estar en desacuerdo con el positivismo es una cosa, negar el impacto del positivismo es algo totalmente distinto.

La difusión actual del AED en el Perú no es signo de que haya despertado consenso. De hecho, creo que gran parte de su relativa popularidad se debe precisamente a la existencia de una serie de posiciones discrepantes que generan interés en el tema. Pero sí creo que es signo de su impacto, el cual, ha dejado sus marcas en nuestro sistema jurídico. Por ello, incluso discrepar de sus propuestas no es excusa para no conocer y estudiar sus contenidos.

Y ha tenido sin duda impacto, en especial en el campo académico, en la administración pública y en el ejercicio profesional.

11. Finalmente, ¿DE QUÉ MANERA UN ABOGADO PUEDE RESOLVER UN CASO HACIENDO UN ANÁLISIS ECONÓMICO?

El AED se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como durante su aplicación. Cuando se analiza la norma antes de su entrada en vigencia lo que pasa es que tiene que hacerse desde el punto de vista teórico; no puedes determinar la consecuencia económica y social de la norma, cuando aún no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente sobre cuáles serán sus consecuencias. Podríamos tomar como referencia otras normas que se han aplicado en el país o en otros lugares, pero definitivamente no puedes medir las consecuencias directamente. Recién cuando entre en vigencia la norma podrán medirse las consecuencias de la misma.

El AED no es otra cosa que sentido común entrenado y sistematizado. Muchos razonamientos parecerán formas difíciles de decir cosas obvias. Pero a su vez permite sistematizar mejor el análisis, lo que contribuye a poder ver el Derecho desde otra perspectiva, una más realista y orientada hacia la realidad.

Tomado de ALERTA INFORMATIVA