LA CARRERA ADMINISTRATIVA Comentarios al art. 40 de la Constitución Política del Estado

La funcion publica y acto administrativo from CARLOS ANGELES

"La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos."   Art. 40 Constitución Política del Perú.

Por: Dr.Juan Carlos Morón Urbina

1. Aspectos generales

La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el presente artículo.

Para empezar, es titulado "De la Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionarios públicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disimiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos

a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicación de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).

En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la función publica, y luego diferencia al interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben.

Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos; ii) la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública.

i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.

Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos, en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas.

ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral, ¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios

públicos?

iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es la necesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institución, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un régimen común unificador y no la dispersión que actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás.

iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le

permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. 

A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno.

2. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa

Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresión futura.

Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administración pública); (ii) Los sobrecostos que implican la realización de procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la organización administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo.

Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la asignación de méritos, reconocimientos, progresión y mantenimiento en la carrera.

Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y específico870 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de  tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos transparentes de selección de personal, etc.).

La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder público para elegir a quienes han de ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración (respecto a los profesionales de la Administración Pública), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección de funcionarios y empleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.).

El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella.

Dentro de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulación de cargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulas sobre cargos hereditarios, etc.).

Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en vía reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las causales de separación deben ser expresadas en la legislación, la interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho.

3. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados

Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución de 1920 (artículo 12), que estableció: "Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que wjerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en la prohibición". Luego, la Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su función o empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición".

Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58), ratificó que: "Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar mas de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente". A su sombra fue dictado el artículo 7 del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Pública y del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que: Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. (..) La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". En vía reglamentaria, el artículo 139 del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente".

Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el Estado.

En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relación de empleo público, que solo pueda ser provista una función pública por alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la que sea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de

interés).

La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente.

La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos públicos, y dentro de él, a acceder a los cargos públicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio público, sin ninguna clase de discriminación o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios acaparar sin límite los cargos estatales, se reducirían las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio público.

Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente. En ese sentido, no se cumpliría con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor.

Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas; ii) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas; y, ili) La prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado.

Como bien establece Sayagués Laso, hay que distinguir la acumulación de cargos, de sueldos y de funciones públicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no según los casos. La acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.

En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba la "doble percepción". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado más que las normas preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo

cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honórem).

La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció conjuntamente con la restricción misma. Según el debate constituyente del año 1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decía incluso -en afirmación totalmente actual- que si la prohibición se aplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales.

Ahora bien, la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias. Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeño de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pública (docencia universitaria, escolar, técnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos, es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción si por la jerarquía o importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto, es posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios.

4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos

El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que esta publicación, no es la misma que la declaración de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es más amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaración en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores señalados por la ley), y objeto (solo se publicitan los

ingresos percibidos en función de sus cargos).

Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores

públicos, su implementación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el

fortalecimiento de la declaración jurada de bienes y rentas.