EL CARACTER DELICTIVO DE LA TENTATIVA

Por: Percy Enrique Revilla Llaza 

Art° 16 Código Penal "En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena".

La tentativa delictiva, conforme a una estructura tripartita del delito, constituye una conducta poseedora de tipicidad y antijuridicidad penales, constitutiva de injusto punible(1), Definida ella, en lo esencial, como la ejecución voluntaria de un delito (no en un mero sentido formal-objetivo) no seguida de su consumación, para adquirir tipicidad penal la regulación del particular hecho punible intentado debe ponerse siempre en relación con el transcrito artículo 16, porque los tipos de la Parte Especial del CP solo describen delitos formalmente consumados. 

De acuerdo con ello, el de tentativa constituye un tipo penal dependiente, inaplicable por separado, puesto que sus elementos y contenido no pueden entenderse en sí mismos, sino que deben estar referidos al tipo de una determinada clase de delito: no existe ninguna tentativa por sí propia, sino solo, por ejemplo, una tentativa de homicidio. En palabras de ZAFFARONI: "no hay un delito de tentativa, sino únicamente una tentativa de delito". En este sentido, se asevera que el específico tipo de tentativa surge del correspondiente delito consumado(3), se construye y fundamenta formal y materialmente a partir de él: en tal medida, constituye una causa de extensión de la tipicidad. Por tanto, la afirmación de que la ejecución de una conducta es fundante de tentativa, presupone siempre su tipicidad, el estar contenida por adecuación en el tipo resultante de la relación entre el artículo 16 y el particular precepto (procedimiento que, como se verá al tratar el comienzo de la ejecución delictiva, no puede agotarse en una mera labor de subsunción formal, sino que implica necesarias valoraciones extra gramaticales).

Por su parte, la antijuridicidad de una tentativa reside fundamentalmente en el disvalor de acción (si bien lo injusto de una tentativa de delito también puede incrementarse por la concurrencia de un disvalor de resultado(6), a comprobarse ex post, v.gr. la producción de un resultado de peligro concreto), cuya afirmación implica reparar básicamente en la objetiva peligrosidad ex ante de la conducta (graduable v.gr. según el desarrollo que haya alcanzado: una tentativa acabada es más disvaliosa que una in acabada) perturbadora del bien jurídico, el modo y forma de su realización, como en su dirección subjetiva, que ha de ser exclusivamente dolosa (vide infra), a la consumación delictiva. 

La tentativa configura, de este modo, no solo un injusto propio y diferenciado, sino también de menor entidad, en comparación con su correspondiente delito

consumado (lo que de lege lata queda evidenciado en la atenuación obligatoria -y no solo facultativa- de la pena que le reserva el artículo 16, párrafo segundo). Conforme al tipo de injusto de la tentativa, se consigue que un delito ya no acarree una sanción penal únicamente en el caso de haber quedado consumado sino también cuando se ha comenzado a ejecutar hacia ese propósito; lo que, como se infiere, representa una ampliación, hacia delante, del ámbito de punición del delito consumado, a la fase de los actos ejecutivos que lo preceden.

(tomado de la pág. 526)

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