Por Enrique Varsi Rospigliosi
Del análisis del Derecho constitucional comparado podemos resumir que el
tratamiento de la Bioética y el Derecho genético se resumen en los siguientes
principios:
1. Límite a la aplicación y utilización indebida de material genético humano (Ecuador) y Garantía a la identidad genética frente al desarrollo, creación y uso de las tecnologías y en la experimentación científica (Portugal, Ucrania), protección a la identidad genética (Grecia).
La defensa del ser humano no sólo debe estructurarse en base a su aspecto corporal externo sino que actualmente las biotécnicas vienen trabajando con la esencia somático-genética del individuo de allí que se considere que al igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN merecen similar protección. Esto nos hace reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genómica el derecho a la integridad viene alcanzando su verdadera dimensión, resguardar totalmente a la persona (derecho a la integralidad y la nueva dimensión de la intercorporeidad). Las técnicas de manipulación genética alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la esencia de la humanidad, es decir no sólo vulneran derechos individuales (de alguien en especial) sino que atentan contra la biodiversidad, selección biológica natural y heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la investigación científica es reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, esta debe tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como un medio para lograr determinados fines.
2. No a la experimentos médicos o científicos sin consentimiento de la persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Fiji, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe -Argentina-, Polonia, Sudáfrica, Turquía, Venezuela, Zimbabwe), Todas las personas serán protegidas de las intervenciones biomédicas (Grecia).
El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como consecuencia de la realización de actos médicos. Permite al paciente ser instruido de la intervención médica a aplicársele con la finalidad de obtener su autorización. Es un derecho reconocido en el Derecho médico de la mayoría de países e, inclusive, al ser una facultad tan inherente a la persona debería ser parte del Código civil (como ha sido considerado en el Proyecto Unificado de Código civil y de comercio argentino, Cámara de Diputados 2000). La garantía al consentimiento informado del paciente para la realización de un análisis genético es indispensable, salvo que por razones de urgencia no pueda esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras excepciones establecidas por ley. La decisión de la persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el mismo sentido, el derecho a conocer o no la información sobre datos genéticos (derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislación en materia de la salud indica que nadie puede ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos, tratamientos, exploración o exhibición con fines docentes sin ser debidamente informado sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito. Toda experimentación debe sustentarse en los principios de la Declaración de Helsinki reconociéndose así el derecho a no ser objeto de experimentación médica o científica sin haber prestado el libre consentimiento pero dentro de los límites establecidos por la leyes.
3. Preservación de la integridad del patrimonio genético del país (Brasil, Ecuador) y Regulación de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).
Países con recursos genéticos tan variados y representativos deben considerar normas para su protección, partiendo de un reconocimiento constitucional de la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica. Con esta norma general se busca proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biológica; promoviendo la seguridad en la investigación y desarrollo de la biotecnología en sus aplicaciones para la producción y prestación de servicios; regulando, administrando y controlando los riesgos derivados del uso confinado y la liberación de los organismos voluntariamente modificados. Los países andinos, como es el caso de Ecuador y amazónicos, como el Brasil, han valorado la importancia de la protección de su biodiversidad.
Sin embargo la regulación constitucional sobre la materia resulta insuficiente para traar la materia dada la complejidad de la acciones.
4. Protección especial a la reproducción humana (Nicaragua, Portugal, Sudáfrica), Control de las nuevas prácticas de reproducción (Proyecto de Constitución de Québec) e Igualdad de todos los hijos incluso de los procreados por asistencia científica (Colombia).
La reproducción es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la pareja de manera no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en su esencia. El Estado debe brindar una atención especial en materia de salud reproductiva y esta es una labor bastante extensa que no se agota solo en el tema de la paternidad responsable sino que va desde la enseñanza escolar hasta el cuidado de madre gestante.
La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreación, debe ser combatida dentro los cánones propios de cada país. No es igual las condiciones de infertilidad en los países industrializados que en los países vías de desarrollo, ni en los países nórdicos de aquellos vecinos a la línea ecuatorial. Existe la necesidad que cada Estado fije su política para legitimar las técnicas de procreación pues se parte de la premisa que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad y si bien la técnicas de reproducción asistida se han convertido en medios efectivos para lograr tener descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y reconocidos por la ley. Por ningún motivo pueden ser llevadas a cabo de manera alternativa (antojadiza) sino que únicamente se realizarán con fines supletorios (suplentes), es decir comprobada la infertilidad las técnicas de reproducción se presentan como el último medio para lograr la descendencia.
Esto indica una protección integral de la persona frente a la procreática y de aquellas nueva forma de discriminación, el genoísmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De esta manera se estará limitando la utilización alternativa de la técnicas de procreación y de todas sus derivaciones biotecnológicas (crioconservación, maternidad subrogada, embriones de paternidad múltiple, etc.).
En este principio subyace la prohibición de no utilizar técnicas de fecundación o de generación de vida con fines distintos a la procreación (clonación y otras).
5. Promoción del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, España, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panamá, Uganda, Venezuela) y Reconocimiento al derecho a la identidad biológica (Venezuela) o de origen (Buenos Aires -Argentina-).
La ley forja el derecho de toda persona de contar jurídicamente con un padre y una madre. A pesar que la investigación del nexo filial está amparada en normas especiales como el Código civil y el Código de los niños y adolescentes (y en algunos países en el Código de familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece el principio de Protección de la familia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar además que filiación, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del Derecho Civil, son también de interés del Derecho constitucional pues a través de ellos se establecen vínculos jurídicos de protección al sujeto de derecho y en especial a la niñez.
Los principios en la investigación y determinación de la paternidad subyacen en los siguientes criterios: la filiación, la maternidad y la familia son instituciones sociales y por demás naturales de las que se desprenden la protección de la persona y la familia, la unidad de la filiación y la promoción de la investigación de la paternidad; el derecho a la identidad; el derecho a la investigación de la paternidad; el derecho a conocer el propio origen biológico y la legalidad de la aplicación de pruebas biogenéticas y es sobre este sentido que se ha vino resolviendo jurisprudencialmente muchos casos antes de la modificación de Código civil peruano (enero de 1999) en el que se liberalizó la investigación de la paternidad y se admitió expresamente las pruebas genéticas (ADN y otras con igual o mayor grado de certeza).
En efecto dada la insuficiencia de las normas privadas los criterio judiciales se apartaron de las consideraciones taxativas y esquemáticas de la determinación de paternidad extramatrimonial del Código civil peruano y se ciñeron a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de las personas y a la protección de la niñez, como principio básico para resolver la pretensión de filiación extra matrimonial.
6. Promoción de la medicina tradicional con sujeción a principios bioéticos (Venezuela) y Regulación de la práctica médica (Washington).
La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un reconocimiento constitucional tomando en cuenta que la ciencia del curar en el Perú se remonta a épocas muy primitivas y que ha ido pasando de generación en generación, sin protección ni normas que cautelen su preservación y diversidad (medicina folclórica, plantas medicinales, hoja de coca y la medicina tropical). Es por ello que la medicina ancestral como parte de la idiosincrasia y cultura de la protección de la salud debe ser impulsada por el Estado reconociendo que la cultura y costumbres son elementos fundamentales en la decisión de la persona para cuidar de su salud.
No debemos olvidar la regulación de la medicina en general es importante pues como ciencia de la salud tiene al ser humano como parte de su actividad, he allí donde radica la importancia y el reconocimiento que debe dársele a la praxis médica. Un aparte especial son los experimentos de ingeniería genética que deben controlarse estrictamente y obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a informar periódicamente a las autoridades médicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La terapia genética se ha convertido en un dilema para las autoridades mundiales, que no saben si prohibirla debido a los peligros que implica, permitir su desarrollo como último recurso vital o liberalizarle completamente por los éxitos logrados.
7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina -Buenos Aires, Santa Cruz-, Brasil, Japón, Noruega).
El hábitat ha de ser cuidado también para las nuestras generaciones venideras para que gocen de un mundo genéticamente limpio y sean concebidas libres de todo tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar sólo en el individuo sino en la colectividad, no en el homo sino en el habitat. Es más, este esquema de categorización de la humanidad como un nuevo sujeto de derecho robustece la teoría del concepturus en el sentido que siendo la humanidad un ser jurídico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos incluso a las generaciones futuras o venideras merece una cautela jurídica constitucional especial. Esta principio reconoce dos documentos trascendentales la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras y la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales sobre las Generaciones Futuras.
1. Límite a la aplicación y utilización indebida de material genético humano (Ecuador) y Garantía a la identidad genética frente al desarrollo, creación y uso de las tecnologías y en la experimentación científica (Portugal, Ucrania), protección a la identidad genética (Grecia).
La defensa del ser humano no sólo debe estructurarse en base a su aspecto corporal externo sino que actualmente las biotécnicas vienen trabajando con la esencia somático-genética del individuo de allí que se considere que al igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN merecen similar protección. Esto nos hace reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genómica el derecho a la integridad viene alcanzando su verdadera dimensión, resguardar totalmente a la persona (derecho a la integralidad y la nueva dimensión de la intercorporeidad). Las técnicas de manipulación genética alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la esencia de la humanidad, es decir no sólo vulneran derechos individuales (de alguien en especial) sino que atentan contra la biodiversidad, selección biológica natural y heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la investigación científica es reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, esta debe tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como un medio para lograr determinados fines.
2. No a la experimentos médicos o científicos sin consentimiento de la persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Fiji, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe -Argentina-, Polonia, Sudáfrica, Turquía, Venezuela, Zimbabwe), Todas las personas serán protegidas de las intervenciones biomédicas (Grecia).
El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como consecuencia de la realización de actos médicos. Permite al paciente ser instruido de la intervención médica a aplicársele con la finalidad de obtener su autorización. Es un derecho reconocido en el Derecho médico de la mayoría de países e, inclusive, al ser una facultad tan inherente a la persona debería ser parte del Código civil (como ha sido considerado en el Proyecto Unificado de Código civil y de comercio argentino, Cámara de Diputados 2000). La garantía al consentimiento informado del paciente para la realización de un análisis genético es indispensable, salvo que por razones de urgencia no pueda esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras excepciones establecidas por ley. La decisión de la persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el mismo sentido, el derecho a conocer o no la información sobre datos genéticos (derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislación en materia de la salud indica que nadie puede ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos, tratamientos, exploración o exhibición con fines docentes sin ser debidamente informado sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito. Toda experimentación debe sustentarse en los principios de la Declaración de Helsinki reconociéndose así el derecho a no ser objeto de experimentación médica o científica sin haber prestado el libre consentimiento pero dentro de los límites establecidos por la leyes.
3. Preservación de la integridad del patrimonio genético del país (Brasil, Ecuador) y Regulación de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).
Países con recursos genéticos tan variados y representativos deben considerar normas para su protección, partiendo de un reconocimiento constitucional de la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica. Con esta norma general se busca proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biológica; promoviendo la seguridad en la investigación y desarrollo de la biotecnología en sus aplicaciones para la producción y prestación de servicios; regulando, administrando y controlando los riesgos derivados del uso confinado y la liberación de los organismos voluntariamente modificados. Los países andinos, como es el caso de Ecuador y amazónicos, como el Brasil, han valorado la importancia de la protección de su biodiversidad.
Sin embargo la regulación constitucional sobre la materia resulta insuficiente para traar la materia dada la complejidad de la acciones.
4. Protección especial a la reproducción humana (Nicaragua, Portugal, Sudáfrica), Control de las nuevas prácticas de reproducción (Proyecto de Constitución de Québec) e Igualdad de todos los hijos incluso de los procreados por asistencia científica (Colombia).
La reproducción es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la pareja de manera no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en su esencia. El Estado debe brindar una atención especial en materia de salud reproductiva y esta es una labor bastante extensa que no se agota solo en el tema de la paternidad responsable sino que va desde la enseñanza escolar hasta el cuidado de madre gestante.
La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreación, debe ser combatida dentro los cánones propios de cada país. No es igual las condiciones de infertilidad en los países industrializados que en los países vías de desarrollo, ni en los países nórdicos de aquellos vecinos a la línea ecuatorial. Existe la necesidad que cada Estado fije su política para legitimar las técnicas de procreación pues se parte de la premisa que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad y si bien la técnicas de reproducción asistida se han convertido en medios efectivos para lograr tener descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y reconocidos por la ley. Por ningún motivo pueden ser llevadas a cabo de manera alternativa (antojadiza) sino que únicamente se realizarán con fines supletorios (suplentes), es decir comprobada la infertilidad las técnicas de reproducción se presentan como el último medio para lograr la descendencia.
Esto indica una protección integral de la persona frente a la procreática y de aquellas nueva forma de discriminación, el genoísmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De esta manera se estará limitando la utilización alternativa de la técnicas de procreación y de todas sus derivaciones biotecnológicas (crioconservación, maternidad subrogada, embriones de paternidad múltiple, etc.).
En este principio subyace la prohibición de no utilizar técnicas de fecundación o de generación de vida con fines distintos a la procreación (clonación y otras).
5. Promoción del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, España, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panamá, Uganda, Venezuela) y Reconocimiento al derecho a la identidad biológica (Venezuela) o de origen (Buenos Aires -Argentina-).
La ley forja el derecho de toda persona de contar jurídicamente con un padre y una madre. A pesar que la investigación del nexo filial está amparada en normas especiales como el Código civil y el Código de los niños y adolescentes (y en algunos países en el Código de familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece el principio de Protección de la familia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar además que filiación, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del Derecho Civil, son también de interés del Derecho constitucional pues a través de ellos se establecen vínculos jurídicos de protección al sujeto de derecho y en especial a la niñez.
Los principios en la investigación y determinación de la paternidad subyacen en los siguientes criterios: la filiación, la maternidad y la familia son instituciones sociales y por demás naturales de las que se desprenden la protección de la persona y la familia, la unidad de la filiación y la promoción de la investigación de la paternidad; el derecho a la identidad; el derecho a la investigación de la paternidad; el derecho a conocer el propio origen biológico y la legalidad de la aplicación de pruebas biogenéticas y es sobre este sentido que se ha vino resolviendo jurisprudencialmente muchos casos antes de la modificación de Código civil peruano (enero de 1999) en el que se liberalizó la investigación de la paternidad y se admitió expresamente las pruebas genéticas (ADN y otras con igual o mayor grado de certeza).
En efecto dada la insuficiencia de las normas privadas los criterio judiciales se apartaron de las consideraciones taxativas y esquemáticas de la determinación de paternidad extramatrimonial del Código civil peruano y se ciñeron a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de las personas y a la protección de la niñez, como principio básico para resolver la pretensión de filiación extra matrimonial.
6. Promoción de la medicina tradicional con sujeción a principios bioéticos (Venezuela) y Regulación de la práctica médica (Washington).
La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un reconocimiento constitucional tomando en cuenta que la ciencia del curar en el Perú se remonta a épocas muy primitivas y que ha ido pasando de generación en generación, sin protección ni normas que cautelen su preservación y diversidad (medicina folclórica, plantas medicinales, hoja de coca y la medicina tropical). Es por ello que la medicina ancestral como parte de la idiosincrasia y cultura de la protección de la salud debe ser impulsada por el Estado reconociendo que la cultura y costumbres son elementos fundamentales en la decisión de la persona para cuidar de su salud.
No debemos olvidar la regulación de la medicina en general es importante pues como ciencia de la salud tiene al ser humano como parte de su actividad, he allí donde radica la importancia y el reconocimiento que debe dársele a la praxis médica. Un aparte especial son los experimentos de ingeniería genética que deben controlarse estrictamente y obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a informar periódicamente a las autoridades médicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La terapia genética se ha convertido en un dilema para las autoridades mundiales, que no saben si prohibirla debido a los peligros que implica, permitir su desarrollo como último recurso vital o liberalizarle completamente por los éxitos logrados.
7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina -Buenos Aires, Santa Cruz-, Brasil, Japón, Noruega).
El hábitat ha de ser cuidado también para las nuestras generaciones venideras para que gocen de un mundo genéticamente limpio y sean concebidas libres de todo tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar sólo en el individuo sino en la colectividad, no en el homo sino en el habitat. Es más, este esquema de categorización de la humanidad como un nuevo sujeto de derecho robustece la teoría del concepturus en el sentido que siendo la humanidad un ser jurídico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos incluso a las generaciones futuras o venideras merece una cautela jurídica constitucional especial. Esta principio reconoce dos documentos trascendentales la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras y la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales sobre las Generaciones Futuras.
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